贵达·破产观点丨避免犯舍小钱花大钱的错误——浅谈律师在房企项目管理中的作用

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中共中央办公厅、国务院办公厅于2016年6月印发《关于推行法律顾问制度和公职律师公司律师制度的意见》，随后在政府部门和国企推行，这说明法律顾问在政府、企业管理中的重要作用。

中国的房地产业已经高速发展了20年，作为国民经济的重要支柱产业，其重要性虽然不如前20年，但在城镇化的发展进程中仍然是主力军。由于房地产行业涉及的政府部门、各行各业较多，其资金密集、建设周期长的特点，决定了聘请法律顾问是一个房企应当予以高度重视的事，否则舍不得花聘请法律顾问的小钱（根据楼盘性质、大小、复杂程度，一般每年几万——几十万元），经营中有可能违法违规给房企造成几百万甚至几千万元的重大损失。

本文说的房企，是“房地产公司”的简称，指以盈利为目的、依法成立的、具有独立法人资格、从事房地产开发、经营、管理、服务的有限责任公司或股份有限公司。

一、担任房企法律顾问应具备的条件

（一）有律师执业证，系统的法学理论知识和不断学习新知识的干劲。

（二）勤勉尽责；善于将法学理论知识运用于实践，灵活处理房企的各项法律事务。

（三）熟悉房地产开发、经营、管理全过程。

二、律师在房地产项目开发全流程中的作用

本文以项目公司为例，将一个房地产项目按时间进程分为公司注册成立、竞买土地、项目报建、施工、房屋销售、竣工交房、前期物业管理、项目收尾八个阶段，在每个阶段都离不开律师的专业服务。

（一）房企注册成立阶段

1、根据出资人对于成立房地产公司的设想和各方协商一致的情况，起草出资人协议书或出资人合作协议书。按照《公司法》的规定，明确约定各出资人的出资额、认缴期限、董事会的组成、法定代表人的选任、表决规则、公司资金紧缺时的股东借款责任、转让出资条件、分红条件和比例、不按期出资的违约责任等。

笔者曾服务的一家房企，就是因为公司筹备时，几个出资人根本就没有签订出资人协议书，在公司成立后，楼盘才收到的房屋认购金，第二天全部被转到大股东的账户无偿使用达两年多，导致该项目资金非常紧张，但是大股东却无动于衷、根本不管，致使该项目因资金问题被拖延开发进度。

2、根据《公司法》的规定起草或修改《公司章程》。公司章程是一个公司的“宪法”，规定了公司的各重大事项，如果制定得不全、不细，将可能导致股东内部的纠纷不断或公司无法继续经营，必须引起高度重视，不能从网上下载一个公司章程的模板，填空就行了。律师起草或修改《公司章程》，除了应有出资人协议书中的主要内容外，还应明确未按期出资的股东表决权、分红权是否有限制；公司法定代表人对外签订合同、付款、借款的审批权限，未经股东会（或董事会）决议同意不得提供担保的情况；禁止将公司财产与股东个人财产混同的规定；公司解散的条件；股东不履行清算义务的责任（避免因部分股东怠于履行清算义务累及其他股东），等等。

实务中有些公司不重视公司章程的制定，匆忙在网上或者工商代理公司复制一个公司章程的模板，填空就成了，结果在经营中导致股东之间出现分歧，特别是公司发展壮大后，在股东分红、股权转让、公司控制权方面出现漏洞，发起人的利益得不得保护。2015年开始的万科股权之争，就是因为公司成立时章程制定得不完善，其股权结构存在漏洞，在万科发展成全球知名公司后导致很多投资人觊觎公司的控制权。

3、协助房企制定各项规章制度，包括组织架构、各部门、岗位职责、财务管理、劳动用工、工资福利等方面的规定，依法保护职工利益。根据《劳动合同法》第四条的规定，对于涉及劳动者切身利益和重大事项的规章制度，要履行职工民主审议、决策程序才能确定。在此过程中，要对职工民主决策、公示或告知的过程文件存档。

实务中就有员工因违反公司规章制度被辞退申请劳动仲裁，由于该公司制定规章制度时没有履行民主审议、决策程序而导致败诉的案例累见不鲜。

（二）竞买土地阶段

房企注册成立后，要按照《城市房地产管理法》、《土地管理法》、《城乡规划法》、《建筑法》和有关行政法规、地方性法规、部门规章的规定，实施项目开发、经营、管理。

根据原国土资源部第11号令、自2002年7月1日起施行的《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》已经施行快18年了，目前多数土地管理部门在执行该规定中还比较规范，律师在此阶段就是协助房企支付竞买保证金（注明款项性质）、竞买成功后签订成交协议书、土地出让合同及接收该宗地的界址数据、红线图等。

（三）报建阶段

1、在房企办理国有土地使用权证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、建筑工程施工许可证（简称“四证”）的过程中，律师要跟踪服务，提示房企人员核对土地出让合同与上述各证中的公司名称、面积、规划指标、出让起止期限是否一致，如果不一致要尽早提出。

笔者以前服务的一家房开公司就曾出现土地出让合同中的出让面积与建设用地批准书上的面积不一致，房企将错误的面积提供给设计院，导致此后一系列的设计图纸作废，影响工程进度。

2、参与工程发包谈判，起草工程承包合同。

（1）律师要根据《招标投保法》及其实施细则、住建部和各省市政府、住建部门的规定，向房企提出该项目是否要公开招标的意见。

（2）按照房企的意见，根据《合同法》、《建设工程质量管理条例》、《建设工程安全生产管理条例》和住建部有关规章的规定，与工程技术人员拟定合同主要条款，包括工程承包范围、计价方式、付款时间、工程量认定、设计和工程量变更的处理、验收、质量违约、工期延误的违约金标准、工程决算文件的提交、保修等，作为招标文件的一部分。

（3）房企选定承包单位后，律师要会同房企有关人员，就招标文件中没有的内容、细节与中标人协商，拟定合同条款。

（4）起草施工合同。根据该项目的性质和与中标人协商一致的情况，以住建部、国家工商行政管理总局制定的建设工程施工合同示范文本为基础，起草该工程的施工合同条款，报房企审核。如果中标人对合同内容有意见，双方还要继续沟通、协商、修改，直至完全达成一致或妥协。

律师要提示房企注意审查总包单位给房企的房屋质量保证书中各项保修期限是否低于各规范、标准；合同条款中的标准与总包单位的投标书是否一致或更低，如有，直接修改合同条款。

3、勘察、设计、监理、甲方供材合同的签订程序和工作要求，以及分项工程如消防、电梯、通讯网络、室内装修（精装修）、园林绿化工程的发包和合同的签订，与施工合同类似。

（四）施工阶段

1、重点在工程的质量、工期管理、变更、验收、付款的审核，属于工程的动态管理。房企工程技术人员、监理单位应督促、检查各承包方严格执行建设工程施工的各项规章、标准、规范，对于设计、工程范围、工程量变更要履行内部审批和各责任主体确认手续；接收、移交各类资料要有记录、签字，特别是竣工决算资料的移交，涉及到对工期是否延误、是否追究违约责任的依据，要健全档案资料，全过程留痕。

2、施工中的各类技术资料是全部施工过程的记录，是竣工验收、决算工程款、质量检验的重要凭证，房企应监督各责任主体及时整理、完善各项资料并报给房企保存。律师应参与整个项目的动态管理，发现违法违规行为及时提出法律意见，避免造成无法挽回的严重后果。

实务中个别房企为降低成本，压低监理费，签订监理合同后甚至与监理公司合谋，施工现场不派驻监理工程师，将监理印章交给房企，由房企的工程技术人员随便盖章，这就导致工程无人监理，其质量、工期完全由房企和施工单位掌控，这样的施工管理不得不让人对其质量产生怀疑，也容易造成腐败。本月初泉州欣佳酒店坍塌导致29人死亡的惨剧，就是一起存在严重质量问题的安全生产责任事故。

（二）房屋销售阶段

1、对以代理方式销售的模式，律师要会同房企销售人员起草或审查销售代理合同的条款，对于不能按时完成销售任务的代理公司的认定标准、违约责任的确定，哪些行为属于违规宣传、销售等等都要明确。

代理公司销售模式中，经常出现夸大宣传、随意承诺的现象，如果房企不在代理合同中明确约定，今后将不断出现因代理公司随意承诺、房企无法兑现的情况，导致购房人认为房开公司欺骗购房人，在购房人和房企之间形成矛盾、对立的现象，而房企由于无合同依据，又无法追究代理公司责任的被动局面。

2、审查各类认购、预定协议书、房源确认单是否存在歧义或遗漏。笔者遇到的一家房企的《房源确认单》约定不明，对于优惠打折后的购房款是否就是购房合同的房款金额，房企和购房人存在异议，房企认为是优惠后的金额，购房人认为没有优惠，加之由于管理上的漏洞导致其他资料缺失，房企只能自认倒霉，同意了购房人的意见，白白损失几万元，此种现象还容易导致类似购房人群起要求再优惠的情况。

3、在房企取得《商品房预售许可证》前，提前准备预售合同文本。

房企的资金永远都是紧缺的，因此早日收回购房款是每个房开公司最紧迫的事。

目前各地住建局都要求房企采用住建部或各省市住建厅与市场监督管理局共同制定的《商品房买卖合同》示范文本（以下简称“预售合同”），而且实行预售合同网上签订、备案，房企的自主权只能在补充协议中体现。这就要求律师要对房企的开发流程和容易出现纠纷的环节非常熟悉，按照公平原则对买卖双方的权利义务要尽可能全面、明确，避免今后出现问题时无法处理。重点是逾期付款和逾期交房的违约金标准；以按揭贷款或公积金贷款方式付款、银行不能按时放款的处理、责任承担，因购房人自己的原因不能按时通过银行审查的责任；交房时的质量缺陷处理时间怎么认定；停车位和某些露台、空地、架空层的归属；法规规定不明的设施设备的归属；办理不动产权证的约定（不能把办证责任都归于某一方），等等。

十几年前笔者曾遇到有个房企对预售合同中房款的构成不明，没有明确约定购房款中是否包含水、电开户费（后来贵州省建设厅和物价局发文，要求不得在购房款外收取除共用设施设备维修基金之外的其它费用），在签订预售合同时房企收了几百个购房人的水、电开户费（合计约100多万元），交房后购房人群起要求房企退还该费用，由于合同中约定不明，该房企只得退还，白辛苦一场。

（三）竣工交房

房企在交房前是否履行了通知的义务。房企应按预售合同中约定的方式、时间、地点，通知每一个购房人，否则会构成房企违约，影响房屋风险责任的转移、物管费的起算、违约责任的承担等。

有些房企在交房通知中规定，业主需在某日办理交房，否则从该日期的第二天起计算物管费、房屋风险开始转移等。实际上业主不可能集中在房企规定的那一天去收房，房企也不可能在一天内接待上百人收房，对于此种不合理的规定，容易造成业主的反感，不利于今后业主与物管公司和谐关系的建立和业主给房企推荐新客户，应该确定一个交房期限（比如30天或20天），物管费从期满的第二天开始计算，做到合情合理。

（四）前期物业管理

1、审查房企或物管公司起草的业主管理规约、装修协议（规定）、消防安全责任书、前期物业服务合同等是否符合《物权法》、国务院《物业管理条例》和当地人大、政府或住建部门制定的有关规定，如贵州省人大常委会还制定了《贵州省物业管理条例》，上述文件应不违反这些规定。

2、房屋设施、设备维修费的承担。查找出现问题的原因，区分属于专有部分还是共有部分，保修期是否届满，分清是业主的责任还是房企、物管公司、毗邻业主的责任。审查物管公司要启用共用设施设备维修资金（俗称“大修基金”）的程序是否合法，将不能使用该资金的维修事项使用，将会损害业主的利益。

3、业主拖欠物业服务费的问题，这是大多数物管公司都可能遇到的。律师要查找业主不缴费的原因，根据预售合同和前期物业服务合同的约定，如果是物管公司服务不到位、达不到服务标准，应向物管公司提出改进意见；如果是业主自身原因不交，应按合同约定采取电话、短信、电子邮件、书面、公示催缴，直至起诉。

4、停车位的问题。

（1）律师要审查物管公司和业主在车位使用协议或前期物业服务合同中约定的停车费的构成、物管公司的义务，车辆受损、被盗的责任等，并在停车场醒目位置公示。

实务中部分业主以为交了停车费，出现车辆被刮擦、被盗、被水淹都由停车场管理单位负责赔偿，这就需要物管公司（或停车场管理单位）在协议或合同中明确，并在醒目位置公示。

（2）停车位是否可以出售、出租的问题，《物权法》第七十四条有明确规定，对于规划用于停车的车位、车库的归属，由出卖人和买受人在合同中约定。前几年经常在网上看到有人把南京一个法院一审判决房开公司出售车位败诉的结果（后来经过二审）断章取义作为标题，认为房企不能出售车位，这就是一知半解、不懂法的结果。

（八）项目收尾

包括办理不动产权证、购房款的结算（预售面积与实测产权面积的差异）、商业用房的出售、出租，企业所得税和土地增值税的清算、员工的辞退、公司清算（如果没有新项目，股东会决议解散情形下）、注销等。特别是员工的辞退，《劳动法》、《劳动合同法》和人事劳动保障部的部门规章都有规定，公司清算涉及到《公司法》、最高人民法院的司法解释等很多法律问题，没有律师提供法律建议、意见，房企很可能违法违规而面临支付更多的赔偿金或补偿金的风险。

法制时代需要更多、更专业的律师为企业提供法律服务，而一个企业要做大做强，更要守法经营，让“专业人做专业事”。那种舍不得花小钱请法律顾问的公司，完全可能花大钱填补经营、管理的漏洞，也不可能持续。在举国抗击新冠肺炎疫情的今天，各行各业都受到很大影响，大家只有用好各级政府提供的各种救助、减免政策，依靠专业的力量，齐心协力才有可能走出困境，迎来经济发展的春天。

作者介绍

万玉婵，专职律师，西南政法学院本科毕业，法学士学位，曾在西南政法学院工作7年，在海南、福建、贵州的房地产公司工作15年。参与了多个房地产项目从竞买土地、公司注册、前期准备到开发建设、预售、竣工交房、物业管理、收尾、成立业主委员会、公司税务清算等全过程，熟悉房地产开发全流程，具有丰富的行业工作经验；办理了房地产开发中各类纠纷数十起，得到了所在单位和当事人的肯定。联系电话：15185119525。

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