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对破产撤销权的思考

——以浙江南方石化公司管理人破产撤销权案为视角

[摘要]破产撤销权是追回债务人财产实现全体债权人债权的重要手段，真正体现了企业破产法的公平清理债权债务、保护债权人和债务人利益的基本原则。文章通过具体案例，从破产撤销权的立法原意和价值取向，结合司法实践，分析破产撤销权在司法实践中的遇到一些问题并探讨解决方案。

[关键词]破产撤销权；破产管理人；善意；生效法律文书

破产撤销权，即债务人进入破产程序后，破产管理人对于债务人在进入破产程序前的法定期间内发生的，有损利害关系人合法利益的偏颇清偿行为进行撤销并收回财产用于实现全体债权人债权的一项制度。根据《中华人民共和国企业破产法》（以下简称《企业破产法》）第三十一、三十二条之规定，人民法院受理破产申请前一年内债务人无偿转让财产的、以明显不合理的价格进行交易的、对没有财产担保的债务提供财产担保的、对未到期的债务提前清偿的、放弃债权的，或受理破产申请前六个月内债务人符合破产条件仍对个别债权人进行清偿的，管理人有权请求人民法院予以撤销。

企业破产法已施行十二年有余，最高人民法院针对企业破产法实践中遇到的问题先后发布三篇司法解释，但破产管理人行使破产撤销权仍存在许多难题，本文通过分析浙江南方石化工业有限公司管理人关于中国华融资产管理股份有限公司浙江省分公司破产撤销权纠纷一案，结合笔者的办案经历，对破产撤销权与主观意思、生效法律文书、诉讼时效等问题进行讨论，以期对我国企业破产法司法实践与立法有所裨益。

一、案情概要

（一）一审判决

2017年7月4日，浙江南方石化工业有限公司管理人向浙江省绍兴市柯桥区人民法院提起诉讼，要求撤销浙江南方石化工业有限公司（以下简称南方石化公司）与中国华融资产股份有限公司浙江省分公司（以下简称华融资产浙江分公司）2015年12月为2015年4月至5月签订的五份流动资金贷款合同项下债务提供担保的行为。

柯桥区人民法院审理查明：南方石化公司与中国建设银行股份有限公司绍兴支行（以下简称建设银行绍兴支行）分别于2015年4月14日、4月27日、5月15日、5月22日、5月27日签订五份人民币流动资金贷款合同，建设银行绍兴支行向南方石化公司提供贷款共计7868万元。2015年12月28日，建设银行绍兴支行与南方石化公司签订《最高额抵押合同》以其所有的PET熔体输送设备等在最高限额为4851万元的范围内为南方石化公司与建设银行绍兴支行在2015年12月28日至2017年12月27日期间签订的借款合同、承兑协议等所产生的债务提供抵押担保，同时为上述五份流动资金贷款合同也在该抵押合同的担保范围内。合同签订后，双方于2015年12月29日办理了抵押登记。后，建设银行绍兴支行将案涉借款合同项下的债权转让给被告华融资产浙江分公司。柯桥区人民法院于2016年11月1日裁定受理南方石化公司破产清算，并指定破产管理人。

另，根据华融资产浙江分公司的答辩，其对南方石化公司的上述债权及抵押权已由绍兴市中级人民法院（2016）浙06民初519号、520号民事判决书确定。

关于华融资产浙江分公司提出的破产管理人诉讼主体资格问题，人民法院审理认为，虽然南方石化公司尚未工商注销登记，但在已进入破产程序且指定破产管理人的情况下，破产管理人根据《企业破产法》第三十一条和相关司法解释的规定提起诉讼主张破产撤销权并无不当。

关于案涉设立抵押权的行为是否属于可撤销范围的问题，人民法院审理认为，根据《物权法》第一百八十七条之规定，抵押权自登记时设立，南方石化公司破产申请受理时间为2016年11月1日，南方石化公司于2015年12月29日以自有财产为案涉债务追加财产担保办理抵押登记的时间间隔未超过一年；华融资产浙江分公司关于案涉债权及抵押权已经生效法律文书确认、破产管理人应先行启动再审程序的抗辩，破产撤销权的成立以相关担保行为的依法成立、生效为前提，案涉债权及抵押权虽经生效判决书确定，但不影响管理人依法行使破产撤销权；华融资产浙江分公司关于案涉债权已有抵押、案涉抵押权系追加抵押的抗辩，案涉债权之前存有的财产担保并不足额，且追加的财产担保与原先既存的财产担保亦无清偿先后顺序，故债权人行使担保物权时，即有排除一般债权人平等受偿权的权利，以致于损害了普通债权人受偿的权利，案涉抵押应属于可撤销的范围；华融资产浙江分公司关于其接受抵押担保时系善意的抗辩，破产撤销权的目的在于纠正不当处分财产行为，恢复责任财产，防止损害债权人利益，债权人行为时的主观善意不能对抗破产撤销权。

人民法院认为，南方石化公司管理人的诉讼请求具有事实和法律依据，故依照《中华人民共和国企业破产法》第三十一条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定（二）》第九条第一款之规定，判决撤销南方石化公司与建设银行绍兴支行于2015年12月29依据《最高额抵押合同》所设立的抵押行为。

（一）二审判决

一审判决作出后，华融资产浙江分公司不服，向绍兴市中级人民法院提起上诉。二审人民法院查明事实与一审认定事实一致。

关于案涉设立抵押权的行为是否属于可撤销的范围，南方石化公司与建设银行绍兴支行于2015年12月28日签订《最高额抵押合同》，于12月29日以其自有财产设立抵押权的行为，应当认定《企业破产法》第三十一条第（三）项规定的“对没有财产担保的债务提供财产担保的情形”，抵押权设立时间据一审法院2016年11月1日裁定受理南方石化公司破产清算未超过一年，依法属于可撤销的范围。

关于南方石化公司管理人提起本案撤销权诉讼是否符合法律规定的问题，人民法院认为，破产撤销权的成立，应以相关担保行为的依法成立、生效为前提，否则即无破产撤销权适用余地，故讼争抵押合同及抵押权虽经生效判决书确定，但不影响管理人依法行使破产撤销权；南方石化公司管理人起诉主张破产撤销权符合法律的规定，无需通过审判监督程序进行纠正。

二、事实与性质

根据本案一审、二审民事判决书认定的事实，以下内容对认定本案设立抵押的行为是否可以撤销具有重要价值：

（一）抵押权的设立

2015年4月至5月，南方石化公司与建设银行绍兴支行分别签订五份流动资金贷款合同，由建设银行向南方石化公司提供贷款共计7868万元，上述五份流动资金贷款合同也在该抵押合同的担保范围内。2015年12月29日双方办理了抵押登记。柯桥区人民法院于2016年11月1日裁定受理南方石化公司破产清算，并指定破产管理人。

对于设立抵押权这一法律行为，并无太多争议，但抵押权设立的时间，直接决定该行为是否可撤销。根据《企业破产法》第三十一条第三项之规定，人民法院受理破产申请前一年内，债务人对没有财产担保的债务提供财产担保的管理人可以撤销。根据物权法之规定，抵押权自登记时设立，本案设立抵押权的行为发生时间为2015年12月29日，而柯桥区人民法院受理南方石化公司于2016年11月1日裁定破产清算，案涉抵押权成立尚在受理破产申请前一年内，依法可予以撤销。

本案涉及到的另一个问题，就是对有财产担保的债权追加财产担保，仍然属于可撤销范围。破产撤销权这一制度设立的意义在于，破产程序中，对债务人特定财产有担保权的债权较之普通债权优先受偿，债务人在人民法院受理破产申请前一定期限内对没有财产担保的债务提供财产担保，意味着本应用于集体清偿的财产变成了有财产担保的债权人优先受偿的标的，从而使普通债权人通过破产程序所能够获得的清偿数额减少，显然违背了通过破产程序实现公平清偿的目标。没有财产担保的债务不能仅根据字面理解为只要债务有财产担保，就不属于可撤销范围，财产担保是指债务人在财产上设立可以排除一般债权人平等受偿权的担保物权的行为，债权人行使担保物权时，即有排除一般债权人平等受偿权的权利，以致损害了普通债权人受偿的权利，应当予以撤销。

（二）善意是否能对抗破产撤销权

本案中，华融资产浙江分公司认为案涉抵押权不可撤销的一个理由在于其在接受债务人提供的财产担保时系善意，对善意接受担保的行为的撤销不利于市场交易的稳定。《企业破产法》并未规定当事人的主观意思是否属于偏颇清偿行为的构成要件，善意是否能够对抗破产撤销权在我国仍有争议。对此各国规定不一，英国、德国、日本等国的破产法均规定应当考虑个别清偿行为发生时的行为人主观心态，美国、俄罗斯等国的破产法立法则规定不用考虑行为发生当时的行为人主观上是否存在恶意，行为人善意不能成为对抗破产撤销权的理由^[]。在我国司法实践对此的理解也存在不一致，有的观点认为当事人的主观意思不是可撤销行为的构成要件，进入破产程序后可以允许债务人对先前行为反悔，也有观点认为，需要考察当事人的主观意思，债务人偿还到期债务、相对人接受清偿本身系合法、守信的行为，对于善意的相对人应该予以保护，维护交易安全。

笔者认为，债务人与相对人是否善意不足以对抗破产撤销权的行使，理由如下：

一、公平清理债权债务方面。如前述，债务人对特定债权人进行偏颇清偿，导致本应用于清偿所有债权人的债务人财产减少，违背了《企业破产法》规定的公平清理债权债务的基本原则。

二、信赖利益保护方面。破产程序及破产撤销权的行使中不存在信赖利益保护的问题，商业行为本身具有风险性与不可预测性，商业交往中应当谨慎地选择交易对手，避免交易对手破产所带来的风险，并且，破产撤销权的行使保障了作为债权人集体对于自己债权能够得到公平清偿的信赖利益^[]。

三、社会公共利益方面。基于保护社会公共利益的考虑，《企业破产法》规定职工债权、社保费用和税款相对于普通债权来说具有优先性，偏颇清偿行为将导致债务人财产减少，很可能导致债务人财产不足以清偿优先债权，不论当事人的主观意思是否善意，均会对社会公共利益造成影响，破产管理人行使破产撤销权并追回财产，必定有利于可用于清偿优先债权的债务人财产份额。

四、从司法实践来看，债务人对其自身的资产、负债和经营情况可谓了如指掌，在偏颇清偿行为中一般不具有善意，并且在明知可能出现破产的情况下，债务人也可能向关联企业、关联人员偏颇清偿，甚至通过偏颇清偿转移资产，而相对人在接受偏颇清偿时是否善意往往难以查明，如认为主观善意可以对抗破产撤销权，不仅增加破产撤销权行使的成本和难度，降低破产案件办理效率和浪费资源，还可能产生道德风险。

（三）生效法律文书

本案中，华融资产浙江分公司认为案涉抵押权不可撤销的另一个重要原因是案涉债权和抵押权已经生效法律文书确定，在原法律文书继续有效的情况下不能通过行使破产撤销权对案涉设立抵押权的行为进行撤销。生效法律文书已经对偏颇清偿行为加以确定，如何进行债权审查和行使破产撤销权这一问题，在我国企业破产法理论界提及较少，公开资料中也难以查询到较为普遍的实践做法。

有的观点认为，根据民事诉讼法之规定，发生法律效力的判决、裁定具有既判力，当事人和人民法院均受其约束，当事人不得在以后的诉讼中作出与此相反的主张，人民法院也不得作出与此冲突的裁判，因此生效法律文书错误的，只能通过审判监督程序予以纠正。也有观点认为，根据《企业破产法》之规定，破产管理人可以直接向受理破产申请的人民法院起诉撤销偏颇清偿行为，无需通过审判监督程序。

笔者认为，即使偏颇清偿行为已经生效法律文书确认，破产管理人仍可以起诉对其进行撤销，理由如下：一、从法律适用来说，《民事诉讼法》系一般法，《企业破产法》系特别法，《企业破产法》规定对偏颇清偿行为的破产管理人应当向受理破产申请的人民法院起诉，应当优先适用《企业破产法》的规定；二、破产撤销权的行使，本就以相关法律行为的存在和生效为前提，比如在此案中，抵押权已依法办理登记，无论是否存在生效法律文书均不影响抵押权的效力，自然也不能对抗破产撤销权的行使；三、生效法律文书是对已经完成的清偿债务行为的法律后果的评价，如果债务人未进入破产程序且未行使破产撤销权，该行为仍有效，在该法律文书作出之时并无错误，不能以法律文书作出之后发生的事实来认定法律文书错误；四、从司法实践来看，人民法院裁定再审改判的成功率低并且耗时长，其他人民法院对债务人及债权人、破产案件的了解和关心程度不同于破产案件受理人民法院，通过审判监督程序纠正与行使破产撤销权相比效率更低，也更浪费司法资源，不利于破产案件的推进。

值得一提的是，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国企业破产法>若干问题的规定（三）》第七条规定，已经生效法律文书确定的债权，管理人应当予以确认，破产管理人认为生效法律文书确定的债权错误，应当依法通过审判监督程序向作出该判决、裁定、调解书的人民法院或者上一级人民法院申请撤销生效法律文书。笔者认为这与上述论断并无冲突，通过撤销法律文书作出的基础，法律文书本身也就没有意义了。

（四）破产撤销权的行使

根据《企业破产法》之规定，破产撤销权行使的主体是破产管理人，行使的方式是向破产案件受理法院提起诉讼。同时，破产管理人在接管债务人后，应当对债务人财产状况进行调查，发现存在偏颇清偿行为的，应当积极提起诉讼主张撤销，因破产管理人过错未依法行使破产撤销权导致债务人财产减损的，债权人有权根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国企业破产法>若干问题的规定（二）》（以下简称企业破产法司法解释二）第九条的规定，要求破产管理人对损失承担赔偿责任。

根据《企业破产法司法解释二》第十三条之规定，管理人未行使破产撤销权的，债权人有权依据合同法第七十四条等规定提起诉讼，请求撤销债务人上述行为并将因此追回的财产归入债务人财产，相对人不得以债权人行使撤销权的范围超出债权人的债权为由抗辩。由此可见，债权人对偏颇清偿行为也有权诉请人民法院予以撤销，但起诉的依据为合同法第十三条，即债权人行使的权利并非破产撤销权而是债权人撤销权，更加肯定了破产管理人是破产撤销权的唯一行使主体。

三、探讨与反思

（一）生效法律文书再探讨

如前所述，债务人知晓自身情况，在偏颇清偿时不存在善意，但债务人根据生效法律文书进行偏颇清偿，通常处于非自愿的情况下，破产管理人是否还能诉请撤销呢？

生效法律文书即已经发生法律效力的且具有可执行标的的法律文书，包括人民法院民事判决书、裁定书、调解书、支付令，仲裁机关裁决书以及具有可执行力的公证机关公证文书等。根据《企业破产法司法解释二》第十五条的规定，对债务人经诉讼、仲裁、执行程序对债权人进行的个别清偿，管理人不能主张破产撤销权，除非债务人与债权人恶意串通损害其他债权人利益。这意味着，在诉讼、仲裁、执行中债务人依据生效法律文书进行的个别清偿，只有在债务人与债权人恶意串通的情况下破产管理人才能主张撤销。

笔者认为，该规定有违破产撤销权设立的初衷，破产撤销权制度创设的基本理念，在于平衡全部债权人的利益，公平清理债权债务，不能因为个别清偿行为是根据生效法律文书作出的，就否认该个别清偿行为的可撤销性。首先，无论债务人进行的偏颇清偿是迫于生效法律文书的强制执行力还是出于自愿，其实质都是针对个别债权人的清偿，结果上对一般债权人权益造成了实际损害，因此，不能对于此两种行为有任何区别待遇^[]。其次，从司法实践的情况来看，如果按照该规定依据生效法律文书（不包括支付令及公证债权文书等）进行个别清偿破产管理人不能诉请撤销，那么当企业可能陷入经营困境时，与债权有关的诉讼、仲裁与强制执行将泛滥，不仅导致不必要的诉讼的增加，随之而来的查封、扣押、冻结、强制执行等，还有可能成为压倒骆驼的最后一根稻草，使本来尚有一线生机的企业丧失自救的机会。最后，证明债务人与债权人存在恶意串通存在较高的难度，提起诉讼、申请仲裁等均属于正常的司法活动，在难度较大、成本较高的情况下，破产管理人缺乏主张破产撤销权的动力，为了便于快速结案，直接根据该司法解释规定也难以证明债务人与债权人系恶意串通为由不予主张。

（二）使债务人财产受益的偏颇清偿

司法实践中，企业进入破产程序前，其实际经营状况不一，有的已经停止营业，无人管理多年；有的账面虽已负债累累但仍开展日常营业，债务爆发导致进入破产程序；而有的则是困境之中多次挣扎，最终走向破产。对于第一种情况下出现的偏颇清偿行为，基本上可以排除债权人的善意，但对于第二、三种情况下出现的清偿，随着我国市场经济下行，越来越多的小、微型企业陷入经营困难的境地，债权人可能明知债务人已然处于危机状态，仍为其提供货物、贷款等，债务人为了维持营业状态，仍然对债权人进行偏颇清偿。

根据《企业破产法司法解释二》第十六条之规定，债务人为维系基本生产需要而支付水费、电费等，支付劳动报酬、人身损害赔偿金，以及其他使债务人财产受益的个别清偿，不适用破产撤销权。债务人财产受益，不仅包括债务人财产的增加，也包括减少了债务人财产的不当减损，应当根据该项财产的价值和性质、清偿金额、以及预期收益或减损等具体情况加以判断，作为破产撤销权的例外，对其适用时应当严格、审慎。

笔者认为，正常的商业往来也应该作为破产撤销权的例外。正常商业往来与使债务人财产收益的偏颇清偿区别在于，正常商业往来具有商业风险，即使债务人进行交易时主观上是为了债务人财产的增加，但仍不能避免亏损的可能。但是，商业信誉作为商业交易中的重要支持，如果允许随意撤销正常商业交往中进行的清偿，不利于维持商业交往的稳定性，阻挠经济的发展。同时，企业的发展不可能一直处于盈利状态，在企业经营陷入困难时，往往需要得到资金等支持，需要通过商业往来维持正常经营、走出困难期，对正常的商业往来进行撤销将导致企业陷入困难时其他企业、个人出于对企业能否扭亏为盈的担忧，不仅不再开展新的往来，还会加大力度催收已形成债权，使企业雪上加霜，陷入更大的困难中。

（三）破产撤销权的诉讼时效

关于破产撤销权的行使期限，《企业破产法》并未明确规定。有的观点认为，《企业破产法》未作出规定的，应当根据《民法总则》第一百八十八条的规定，以三年为诉讼时效；有的观点认为，破产撤销权存续在破产程序中，也应当随着破产程序的终结而消灭；还有的观点认为，破产撤销权属于民法中的撤销权的衍生，应当根据《民法总则》第一百五十二条之规定，以一年为除斥期间。

笔者赞同第二种观点，即破产撤销权的行使不存在诉讼时效，在破产程序中可随时主张。首先，作为行使破产撤销权的主体，破产管理人在企业进入破产程序后才由人民法院依法指定，随着破产程序的终结而终止执行职务，是在破产程序中产生的临时机构，在破产程序终结后继续计算诉讼时效并无意义。其次，部分进入破产程序的企业可能拒绝接受破产管理人的接管、财务资料混乱甚至丢失，破产管理人在强制接管、查找后往往需要聘请审计机构进行审计、梳理并寻找证据，甚至还可能在公开竞选破产管理人等环节耽误数月时间，以破产申请受理之日作为诉讼时效的起算点并不合理。最后，破产案件的复杂程度、破产管理人的水平等，都会影响破产程序的持续时间，对所有破产案件一刀切地规定诉讼时效并不科学，应当根据具体破产案件的情况，以破产程序的持续时间作为诉讼时效更符合司法实践。

此外，根据《企业破产法》第一百二十三条之规定，债权人发现存在未追回的财产的，有权在破产程序终结之日起2年内申请追加分配。此时，破产程序已然终结，债权人主张该权利并非行使破产撤销权，而是结合了债权人撤销权制度的强制执行中的追加分配制度，其行使方式、行使主体与法律依据，与破产撤销权制度明显不同。需要说明的是，破产撤销权、债权人撤销权、追加分配等并非泾渭分明，同是为了保护债权人的合法利益、保障公平清理债权债务，只是不同主体根据具体案件的情况选择使用，不必过分强调其区别。

公平清理债权债务是明文规定在《企业破产法》第一条的基本原则，也是企业破产法最核心的原则。一旦企业进入破产程序，必须按照《企业破产法》的规定对债务人财产进行调查、追索并用于向全部债权人分配，通过行使破产撤销权对偏颇清偿行为进行撤销并追回财产，以保障债权人的公平受偿。如果放任债务人和部分债权人的偏颇清偿行为，势必导致“先下手为强，后下手遭殃”的不公平的结果，允许对发生在破产程序之前的偏颇清偿行为进行撤销，将本已不属于债务人的财产重新归还给债务人用于清偿全体债权人，防止在同一顺序的债权人之间造成不公平的结果，正是对公平清理债权债务这一基本原则的体现。