近年来,越来越多房地产企业在房屋政策调整、市场风险增大、运作模式本身的缺陷导致资金链断裂等多种原因作用之下,难以继续经营,债台高筑,最终导致资不抵债而不得不走向破产。在房地产企业的破产案件中,因涉及大量购房类债权、民间借贷类债权、工程类债权等,故债权审查标准和清偿顺序等问题一直备受关注。反之,对于取回权的行使问题很少进行讨论,或者说大多数人认为取回权的行使在破产案件中占比较少,矛盾不够突出。但是笔者认为,对取回权的研究有重要的意义。一方面取回权的正确行使,有利于保护取回权人的权利,而不致将不属于债务人的财产列入破产财产的范围。另一方面,近年来营销环境变化较大,以债权为基础的取回权行使逐渐得到更多的关注。在办理房地产企业破产案件中,笔者注意到房地产开发项目中,自然人和企业、企业和企业之间合作开发房地产的情形和案例不在少数。在房地产企业破产之后,与之合作开发某房地产项目的自然人、企业如何申报债权成为有待思考的问题之一。该类债权人倾向于认为自己并非工程类债权人,更不是普通的债权人。笔者在办理破产案件中,就有合作开发房地产债权人要求行使取回权。笔者将结合合作开发房地产债权人行使取回权的案例进行分析,讨论破产案件中债权取回权的行使和边界。
一、案情简介
B项目是登记在A房地产开发公司名下的房地产开发项目。该项目基本情况如下:B项目为房地产开发建设项目,项目伊始,A房地产开发公司与甲签订了《B项目合作开发建设协议书》,该协议书约定:A房地产开发公司与甲双方按比例划分开发范围对本项目进行开发并享有收益。后该项目因各种原因未能开发,甚至未能完成净地工作。后人民法院经债权人申请,裁定受理A房地产开发公司破产清算,案件进入破产程序。现政府要求收回该项目项下土地,并进行补偿,甲要求行使权利,但是对自己的债权如何申报产生疑问。
二、《B项目合作开发建设协议书》之性质和效力
首先,对于合同的性质究竟为何,首先需要对该合同约定的内容进行分析。从约定的内容看,双方明确约定了对B项目的合作方式、费用分摊、利润分配、风险承担、项目管理等内容。从合同约定的内容可知,双方合作原则为共同投资、共享利润、共担风险。结合实际开发情况来看,A房地产开发公司也实际进行出资,派出财务人员管理人员等情况,应当与借用资质有所区别。通过分析,该合同符合合作开发房地产合同的法律特征,随即将法律关系的判断定位到《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条的规定,根据该条“本解释所称的合作开发房地产合同,是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资,共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议”之规定。《B项目合作开发建设协议书》为合作开发房地产合同。
关于合同的效力问题,《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十五条第一款规定:“合作开发房地产合同的当事人一方具备房地产开发经营资质的,应当认定合同有效”。根据该规定,甲为自然人,不具备房地产开发的相关资质,但是,作为合同一方当事人的A房地产开发公司具有相应的房地产开发资质,根据上述条款的规定,应当认定合同有效。
另,B项目为经济适用房开发项目,其土地使用权的取得方式为划拨,涉及经济适用房的开发资质问题。根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条的规定:“土地使用权人未经有批准权的人民政府批准,以划拨土地使用权作为投资与他人订立合同合作开发房地产的,应当认定合同无效,但起诉前已经办理批准手续的,应当认定合同有效”。本案因存在经转商、权证办理障碍等特殊情形,且本文的论述重点不在于此,故不就本案对该内容作扩大分析。
对于同一法律事实,以不同的法条为基础进行分析,会产生不同的结果。合作开发房地产合同区别于建设工程合同的其他规定,从立法和司法方面大致可以归结于以下两点。一方面是思想上逐渐转变为更加尊重当事人意思自治,而通过限定范围缩小国家公权力对私法领域的干涉;另一方面,这也正是对判断违反强制性规定的合同效力的标准的认识不清的结果。总之,综上所述,对于对本案涉及的《B项目合作开发建设协议书》,应当认定其合法有效。
三、取回权的行使
本案中,要分析权利人行使取回权是否成立,一是需要定位取回权之法律规定,分析该法条的立法目的,保护的法益;二是要结合本案情形能否涵摄取回权之法律规定;三是结合相似案例情况、学术观点分析本案是否能行使取回权。
(一)法律规定
本案中,甲认为,自己系投资人,所投资的款项为投资款,基于该投资关系,其直接享有对B项目30%的权益的分配权。进而主张要求直接取回B项目前期投资补偿款的30%,而非作为普通债权申报。那么,甲是否享有取回权以及如何行使该取回权呢?首先必须要明确取回权的法理基础、行使对象、范围。
《中华人民共和国企业破产法》第三十八条规定:“人民法院受理破产申请后,债务人占有的不属于债务人的财产,该财产的权利人可以通过管理人取回。但是,本法另有规定的除外”。上述法条所规定的就是我们所说的一般取回权。取回权制度作为破产法中的特殊制度,就要求其设计和适用要达到保护各方主体之权利的功能,尤其是在回复财产权利人对财产的权利上,以达到公平保护商事活动的参与者、保护权利人的财产权并督促管理人对案件所涉及的财产进行有效管理的效果。因此判断案件是否为取回权纠纷,关键应看案件的争议焦点是否为取回权的行使,行使方式和具体的纠纷表现形式则在所不论。
我们常常认为,一般取回权的发生依据是因物权关系而非债权关系,只有所有权人或者其他物权人依照物上返还请求权才能提出取回请求。但是从上述法条我们看出,取回权的对象其并没有直接言明权利人只能基于所有权或者说是物权才能主张取回,而是表述为“债务人占有的不属于债务人的财产”。若回归到价值基础这个层面,这也正好体现了取回权制度设计背后的朴素公平观念——“不得以他人财产偿还自己债务”。因此,债权人不能因债务人对某财产占有的表象就认为该财产即为债务人财产,而将其计入破产财产,用于偿债,此为其一。
其二,如何理解“债务人占有的不属于债务人的财产”呢?《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定(二)》第二条第一款第一项规定:“债务人基于仓储、保管、加工承揽、委托交易、代销、借用、寄存、租赁等法律关系占有、使用的他人财产”。在该法律条款中,对于取回权所依据的基础法律关系作了列举式的规定,同时也留有余地的用“等”这一词汇进行兜底,表明并未穷尽列举。但是对“等”所包含的法律关系,仍然需要根据条文已经列举的法律关系进行体系性解释。其次,该法条还强调了取回的对象为“占有、使用的他人财产”。也即在该基础法律关系中,权利人并未转移对该财产的所有权,或者说没有转移所有权的意思。
据此,从本案来看,甲与A房地产开发公司签订的合作开发房地产合同,从该基础法律关系的性质上来说,双方为合作开发,共同经营,这样的法律关系本身就有其特殊性。特殊性体现在依据合作开发房地产合同的约定,双方所投入的资金是为了共同使用、投资开发,其所期待的是合作开发完成后的收益分配权。因此在这个过程中,权利人对所投入的资金没有转移所有权的意思,而是基于共同使用这样的投资目的而支付,相关款项的性质为投资款,要着重与一般借款性质的款项进行区分。因此,即使上述所涉及的投资款进入了A房地产开发公司的账户,形成该笔款项为A房地产开发公司“所有”的表象,也不能认为该笔投资款及其收益归A房地产开发公司所有。
(二)取回权案例分析
为了解实务中法院是如何裁判此类案件,对涉及货币的取回的案件进行了搜索和汇总。笔者在“北大法宝--中国法律信息总库”中以“取回权纠纷”案由进行检索,检索出取回权纠纷案件总共961件,其中行使一般取回权的案件共546件。通过对其中涉及以债权为基础请求行使取回权的案件进行分析,大部分法院在裁判此类案件时,严格要求以债权为基础行使取回权的货币必须被特定化,具备法律上物之独立属性,如此其权利人亦具备相应物上权利,才能行使取回权。法院在判决书说理部分论述时,也认为取回权的基础是民法上物的返还请求权,即权利人基于其所有或者占有物的事实以及法律上的原因,请求占有人返还该物,以恢复权利人所有或者占有状态的权利,行使取回权所针对的是特定的财产。《最高人民法院关于河南省高级人民法院就郑州亚细亚五彩购物广场有限公司破产一案中董桂琴等50家商户能否行使取回权问题请示的答复》中就直接言明并对货币的特定化和取回问题形成了指导意见:“龙恒汇金公司代收的房屋专项维修资金没有特定化。由于货币作为动产的特殊属性,黄山维修资金管理中心对没有特定化的房屋专项维修资金不具有所有权关系,在企业破产程序中不能行使取回权,可以普通债权人的身份参与破产财产的分配”。
众所周知,由于货币是典型的种类物,且具有占有即所有的属性。故案例中法院对于上述所提到的货币的特定性要求极高。首先,行使取回权的货币所存入的账户不能是关联账户,否则即认为该笔资金与其他资金混同而归债务人所有。其次,所存入的账户不能有其他资金往来,否则,也认为该货币与其他资金混同,同样丧失其特定性。从这个角度来说,权利人主张取回的款项应当是专款管理或经提存的货币,这样才能够满足该笔款项的绝对特定化,而不会因与其他资金混同而无法取回。本案中,乙等六人基于合作开发房地产合同请求取回的并非投资款,而是对其基于合同约定对全体项目所享有的30%的收益分配权项下的货币行使取回权。因此还有两个问题需要阐明,一是取回的是投资款还是30%的分配利益?二是若取回的是投资款则货币特定化要求是什么?取回的是30%分配利益财产特定化要求又是什么?
本案中,对B项目的财务管理实行的是专门管理。一方面由A房地产开发公司设立分公司负责安排专门的财务人员单独制作、管理其对B项目所作投资的财务资料;另一方面,甲也以B项目项目部名义聘请财务人员单独就甲对B项目的投资进行单独做账。通过对上述账目进行整理,可以看出,对B项目的投资是实行单独建账,能够将对其投入的资金等与英发集团其他账目进行区分。在项目管理、资金管理和账目管理上具有一定的独立性。也就是说,B项目具备独立核算的条件。在此条件下,完全存在能够将项目与A房地产开发公司其他资产进行区分,独立出权利人行使取回权的部分可能性。并且,双方在合同中约定了相互开发和享有权益的实际范围,包括土地,房屋等,因此,如能够对30%分配利益行使取回权,则去会对象的特定化要求能够实现。若取回的是投资款,因投资款在工程项目中流转的需要,经过A公司账户、项目部账户等多次流转,恐怕已经不能将其特定化。
另外需要注意,在双方合作开发房地产合同有效的前提下,双方应当依照约定对B项目共享利润、共担风险。对于因B项目所产生的债务,双方应共同承担。故根据双方对项目开发建设范围内共同投入部分,包括征地补偿、拆迁安置、各项税费等费用的分摊问题的约定,应由双方按照约定的比例,即A房地产开发公司70%、甲30%的比例承担。上述款项,应当先按上述比例用于偿还B项目所涉及的债务后再行分配。
四、取回权行使的边界
正如学者所说:“取回权成立的终极性依据在于经济、道德以及社会一般观念层面权利的实际归属,因此,其‘权源’并不局限于民法上的‘物权’”。上述讨论的取回权案例,之所以存在取回权的讨论价值,也正是因为朴素观念中,对该部分权利的实际归属存在疑惑。现实情况中,以债权为基础行使取回权的情况不在少数。但与之不匹配的是,我国对取回权行使尚停留在“物权取回权”的认知上。在裁判文书中,法院也在潜移默化中不自觉的强调“物权”“所有”等字眼和事实。当然,由于破产法对取回权的规定本身条款较为单薄,表述也较为简洁,甚至概念都比较模糊,因此法院在判决中,即便对债权取回权有一定程度的肯定,但是碍于法律规定,仍然要慎重的说理和判决。
一是严格遵守法律规定,依照《中华人民共和国企业破产法》第第三十八条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定(二)》第二条规定来对照行使取回权的基础法律关系。这一点是毋庸置疑的。另外,就是《最高人民法院关于河南省高级人民法院就郑州亚细亚五彩购物广场有限公司破产一案中董桂琴等50家商户能否行使取回权问题请示的答复》,从该答复中可以总结,货币只有在具有特定性时才能行使取回权,否则权利人只能通过其他方式行使权利。因此,权利人可以通过约定货币的管理等方式固定货币的特定性,避免发生混同,如此来回避货币本身的种类物属性——占有即所有。
二是要将对取回权的认知从“物权请求权”向“债权请求权”延伸。尤其是延伸至对特定化货币的取回权。对于如何完成货币的特定化,1.《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第八十五条规定“债务人或者第三人将其金钱以特户、封金、保证金等形式特定化……”可以作为参考;2.有赖于当事人的约定。但是需要注意的是,破产法之立法目的就是为公平偿债,因此在允许“债权取回”的同时仍然要衡量债权平等的价值和原则。例如上述案例中,对于货币的特定化,仍然不得不考虑其具体标准。例如,该款项是否从进账后便不能支取、使用,否则即与其他货币发生混同,但是这样必然造成货币丧失流通性,上述案例中的投资款也就丧失了特定性。其次,投资款本身不同于其他债权关系,例如购房款,其目的在于换取债务人的等价房屋;例如借款,其利益在于收回本金、收取利息。投资款则是在于合作关系,共同投入,共担责任,共享收益,其表象类似于合伙。朴素观念认为,合作一方进入破产程序,不应当影响另一方在合作项目上的分配利益。同时投资款基于其需要发挥的作用,就注定其有悖于上述特户、封金的要求。3.是否能将特定化要求拓展至可以独立核算的项目。基于投资关系,如果将特定化要求变为项目的独立核算,再加上当事人对分配比例的约定,是否符合行使取回权的货币特定化要求呢?从目前的案例来看,裁判观点所坚持的是货币从权利人处支出后直至行使取回权过程中,要求不能与其他资金、账户有一点混同。例如上海市高级人民法院(2015)沪高民五(商)终字第21号民事判决书中,权利人请求取回的款项置于专门账户内并因此而被特定化,具备法律上物之独立属性,其所有权人亦具备相应物上权利。但由于该账户之后已在被告破产过程中被定性为关联关系账户,与其他资产混同,而致特定性消失,故法院驳回了原告的诉讼请求。可以看出对货币特定性要求是十分严格的。
五、结语
生活中以债权为基础行使取回权的要求与实际裁判中的“物权取回权”观念之间的隔阂,不仅是制度设计本身的缺口,还和经济发展息息相关。商事领域或经济层面上的归属与法律上的归属之间不可避免的存在误差。也正如学者所说:“‘经济上的归属’只是基于社会一般观念的模糊判断,充其量只反映了当事人之间经济上的关联或日常观念对交易过程的(未必准确的)感性认识,而对于法律上具体应如何处置并不能够提供充分的参照”。对于债权取回权问题的延伸与扩展,还有待于学习域外法律经验和实务开展中的经验总结来不断完善和更新,从而达到法律制度的设计与社会一般观念的契合。
谢 敏
贵州大学法律硕士研究生,贵州贵达律师事务所破产团队实习律师。
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