破产案件
债权审核规则
贵阳市破产管理人协会
二〇二〇年三月
目录
第一章 范例说明
第二章 总的原则
第三章 债权审查
一、 审查一般规则
(一) 管理人在审查债权时，应当遵循以下规则：
(二) 管理人相关工作人员应就全部审查工作制作包括以下内容的工作底稿
二、 形式审查
三、 实质审查
(一) 主体审查
(二) 时间审查
(三) 数额审查
(四) 内容审查
第四章 债权的定性、分类及非破产债权
一、 债权性质及分类
二、 非破产债权审查
(一) 不属于破产债权的情形：
(二) 不属于破产债权的权利，管理人也应当对当事人的申报进行登记
三、 取回权审查
第五章 后债权审查事项
一、债权确认两大程序
二、债权确认法律后果
第六章 附则
第一章 范例说明
一、本文件包括三个部分
（一）认定规则。这是我们根据广义相关法律、各地可见的司法条文、经验，学术观点归纳的行动规则，用正常字体表示。
（二）引用的法律、法规、规章、司法解释、指导性案例。我们只是法律的执行者，但有法可循，尽可能援引法律原文，以求尽责。为明显区别，以黄色按如下方式列示。因为援引原因，可能导致文字上下逻辑欠缺，但我们以为实质意义大于形式之完美价值。
例：引用《中华人民共和国企业破产法》33条，表述为《中华人民共和国企业破产法》第33条。
当某一法律被多次引用时，且我们在此范例中已进行简述，例如，将《中华人民共和国企业破产法》简述为#破时，引用相应条款时，亦可被表示为#破33。
（三）由于志大才疏，编写此规则时参考了多项司法文件及学术成果，甚至直接援引了原文。这些司法文件至少包括但不限于《昆明市中级人民法院关于规范全市法院房地产企业破产案件审理相关问题的指引（试行）、深圳市中级人民法院《破产案件债权审核认定指引》、深圳市律师协会《律师担任破产案件管理人债权申报及审查业务指导标准》，因牵延日久，竟难以逐一查明出处，故只能对这些司法文件和学术观点的始作者致以歉意。在今后的工作中，观点时将列明出处。为示区别，将以绿色表示如下：
1、如引用某书46页表示为《某书》46页。
2、当某书或司法文件被大量引用，且我们在此范例中已进行简述为“#文”时，引用亦可被表述为#文某页。
有时，对有些判断我们并无充分把握，但案件不能因之被拒绝处理，故我们用蓝色字体撰写理解和理由，以示求教方家。
二、一方面，债权审查必是涉及是否破产债权，另一方面，取回权虽然并非破产债权，但取回权人仍然要以请求的方式行使权利，并且，不能成功主张的取回权多会转化认定为债权，故本规则将非破产债权的排除及取回权的确认一并纳入规范范围。
第二章 总的原则
一、为公平、高效的对破产债权进行审核，特制定本规则。
二、管理人审核破产债权应遵循形式审查与实质审查相结合原则。
三、管理人在审核债权时应充分尊重债权人处分权。审核认定债权应当在债权人申报的范围之内，不得超出债权人申报的数额和范围。
四、审核认定债权适用法律法规，应当查明效力和适用范围，遵守上位法优于下位法、特别法优于一般法的原理，优先适用企业破产法和相关司法解释。
五、部门规章、地方政府规章、行业监督管理机构或者具备行业监督管理职能的机构制定的规则及其他规范性文件，不违反上位法规定的，可以参照适用。
第三章 债权审查
一、审查一般规则
（一）管理人在审查债权时，应当遵循以下规则：
1、由两名以上管理人工作人员将债权人提交的债权申报材料与原件进行核对；
2、要求债务人提供与申报债权相关的财务资料及档案材料；
3、聘请会计师就申报债权相关的财务资料进行审计和调查；
4、要求债务人通过自查方式提交债权审查意见，必要时可以向债务人的法定代表人、企业管理人员、财务人员进行必要的询问，并制作询问笔录；
5、要求债权人提供补充资料及书面说明，必要时向债权人进行调查和询问，并制作调查和询问笔录；
6、要求债权人与债务人进行对账；
7、向有关部门和单位调查核实证据材料；
8、其他有利于查明债权的方法。
（二）管理人相关工作人员应就全部审查工作制作包括以下内容的工作底稿：
1、审查所依据的全部材料清单；
2、对债权金额的计算过程及结果；
3、对债权性质的认定及理由，适用债权认定标准的具体条款，或不适用债权认定标准的理由；
4、复核情况；
5、其他实际工作内容。
二、形式审查
（一）管理人对债权人的债权申报形式进行审查，包括是否采用书面形式、是否在申报期限内申报、是否提交了证实债权申报主体资格、证实债权是否成立、债权数额和有无财产担保的证明材料。
（二）暂缓认定的债权审查
1、债权人申报的债权涉及犯罪嫌疑，已经进入侦查、起诉或者审判程序，且刑事案件与债权基于同一法律关系、其结果对债权认定有影响的，在人民法院作出生效的刑事判决或者裁定前，管理人应暂缓认定。
2、诉讼、仲裁未决的债权暂缓认定
对债权人申报的正在诉讼、仲裁尚未裁决的债权，管理人需对其进行申报登记，待法院或仲裁机构作出裁决后，依据裁决结果认定其债权是否成立以及债权金额。
《中华人民共和国企业破产法》（后简述为“#破”）第一百一十九条： 破产财产分配时，对于诉讼或者仲裁未决的债权，管理人应当将其分配额提存。自破产程序终结之日起满二年仍不能受领分配的，人民法院应当将提存的分配额分配给其他债权人。
对于上述债权，管理人可在第一次债权人会议召开之前，向人民法院申请给予其临时表决权。
#破 59：第二款：债权尚未确定的债权人，除人民法院能够为其行使表决权而临时确定债权额的外，不得行使表决权。
3、债权人未向管理人申报全部债权时，债务人的保证人或者其他连带债务人尚未代替债务人清偿债务，但以其对债务人的将来求偿权申报债权的，管理人应当受理并暂缓认定，同时向债权人核实是否申报。如债权人申报，则对保证人的将来求偿权申报不予确认；如债权人不申报，则确认保证人的将来求偿权。
4、建设工程未结算的，相应债权暂缓认定
建设工程价款优先受偿权的审核认定，应当参考相应建设工程的结算书。相应建设工程未结算的，可以暂缓认定，待结算完成后认定；无法结算的，管理人根据债权人和债务人提供的证据材料审核认定，必要时可以申请法院选定有资质的机构进行工程造价专项审计和鉴定。
5、管理人申请再审或者提起第三人撤销之诉的，应当报告法院，相应债权暂缓认定；
（三）管理人经形式审查，应当受理债权申报并进行登记，出具债权申报回执。
三、实质审查
管理人应当结合债权人的申报材料和债务人提供的材料对债权是否成立、债权性质、债权数额、担保情况等进行实质审查，包含审查债权的主体、时间、数额、内容等内容。
（一）主体审查
1、管理人对债权申报主体进行审查，重点审查证明债权申报主体的证明文件是否齐备、是否符合法律规定的要求。
（2）时间审查
1、管理人对债权申报时间的审查，主要审查债权是否到期、是否超过诉讼时效期间、执行时效期间。
（1）未到期债权在破产申请受理时视为到期。如该债权是附利息的，只需合并计算债权本金和该本金截止到破产申请受理时产生的利息。破产申请受理后的利息不记入破产债权。
#破 46：未到期的债权，在破产申请受理时视为到期。附利息的债权自破产申请受理时起停止计息。
（2）超过诉讼时效期间、执行时效期间的债权不列入破产债权。
《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条：【普通诉讼时效、最长权利保护期间】向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的，依照其规定。诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。法律另有规定的，依照其规定。但是自权利受到损害之日起超过二十年的，人民法院不予保护；有特殊情况的，人民法院可以根据权利人的申请决定延长。 第一百九十二条：【诉讼时效期间届满法律后果】诉讼时效期间届满的，义务人可以提出不履行义务的抗辩。诉讼时效期间届满后，义务人同意履行的，不得以诉讼时效期间届满为由抗辩；义务人已自愿履行的，不得请求返还。
《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条：申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 (前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。
《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》第十条 申请恢复执行原生效法律文书，适用民事诉讼法第二百三十九条：申请执行期间的规定。当事人不履行执行和解协议的，申请恢复执行期间自执行和解协议约定履行期间的最后一日起计算。
2、重整程序中，债权人未在债权申报期限内申报债权的情形
（1）在重整计划草案提交债权人会议表决前补充申报债权的，管理人应当受理并进行审查。
债权人在超过申报期但在重整计划草案提交前申报，管理人接受申报并实质审查有利于新投资人进一步摸清债务人真实负债情况，并根据审查情况作出更符合重整条件的重整计划草案，补充申报并审核的债权可在召开债权人会议对重整计划表决前进行核查。
（2）在法院裁定批准重整计划后、重整计划执行完毕前补充申报债权的，管理人不再受理申报，告知债权人在重整计划执行完毕后，可以按照重整计划规定的同类债权的清偿条件行使权利。
#破92：经人民法院裁定批准的重整计划，对债务人和全体债权人均有约束力。债权人未依照本法规定申报债权的，在重整计划执行期间不得行使权利；在重整计划执行完毕后，可以按照重整计划规定的同类债权的清偿条件行使权利。
法院裁定批准重整计划后重整期间结束，管理人将营业事务移交债务人，债务人进行重整计划执行阶段，此时管理人已无权接受债权申报并审查，因根据破产法所有债权均需由债权人会议核查确认，在重整计划执行期间除根据政策或法律法规需调整重整计划外原则上不再召开债权人会议，即便管理人接受申报亦无法确认债权人债权。
3、和解程序中，债权人未在债权申报期限内申报债权的情形
（1）在和解协议草案提交债权人会议表决前补充申报债权的，管理人应当受理并进行审查。
（2）在法院裁定认可和解协议后和解协议执行完毕前补充申报债权的，管理人不再受理申报，告知债权人在和解协议执行完毕后，可以按照和解协议规定的同类债权的清偿条件行使权利。
（3）在和解协议执行完毕后补充申报债权的，向债务人主张权利。
#破100：经人民法院裁定认可的和解协议，对债务人和全体和解债权人均有约束力。和解债权人是指人民法院受理破产申请时对债务人享有无财产担保债权的人。和解债权人未依照本法规定申报债权的，在和解协议执行期间不得行使权利；在和解协议执行完毕后，可以按照和解协议规定的清偿条件行使权利。
4、清算程序中，债权人未在债权申报期限内申报债权的情形
（1）债权人未在债权申报期限内申报债权的，可以在法院裁定认可最后分配方案之前补充申报。
（2）对于其申报债权之前已经进行的分配，不再对其补充分配。
#破 56：在人民法院确定的债权申报期限内，债权人未申报债权的，可以在破产财产最后分配前补充申报；但是，此前已进行的分配，不再对其补充分配。为审查和确认补充申报债权的费用，由补充申报人承担。 债权人未依照本法规定申报债权的，不得依照本法规定的程序行使权利。
（三）数额审查
1、本金审查
（1）审查债权人对债权金额的计算是否有事实或者法律依据。债权人依据合同、协议书、判决书、裁决书等债权文书计算债权金额的，要按照债权文书约定或确定的债权计算依据进行审查。
（2）附生效条件或解除条件的破产债权，应当按照普通破产债权计算债权本金和该本金截止到破产申请受理时产生的利息。
#破 117：对于附生效条件或者解除条件的债权，管理人应当将其分配额提存。 管理人依照前款规定提存的分配额，在最后分配公告日，生效条件未成就或者解除条件成就的，应当分配给其他债权人；在最后分配公告日，生效条件成就或者解除条件未成就的，应当交付给债权人。
3、利息审查
（1）债权利息，包括依照法律法规、生效法律文书、合同以及根据交易习惯应当计算的利息、逾期利息、罚息、复利、逾期还款或付款的违约金或滞纳金、资金占用费等。
（2）申报债权包含利息的，利息计算至法院裁定受理破产申请之日；如债权人与债务人有减免利息约定的，从其约定；申报人计算利息应以合同约定或生效法律文书确认的利率计算，除非该利率约定违反法律规定。
#破46：未到期的债权，在破产申请受理时视为到期。附利息的债权自破产申请受理时起停止计息。
（3）债权申报依据的合同未约定利息或者生效法律文书未确定给付利息的，不予认定债权利息，但履行期限届满后或者法律规定催告后的利息除外。
《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（后简述为“#民借”）第二十五条 借贷双方没有约定利息，出借人主张支付借期内利息的，人民法院不予支持。自然人之间借贷对利息约定不明，出借人主张支付利息的，人民法院不予支持。除自然人之间借贷的外，借贷双方对借贷利息约定不明，出借人主张利息的，人民法院应当结合民间借贷合同的内容，并根据当地或者当事人的交易方式、交易习惯、市场利率等因素确定利息。
（4）管理人应当按照生效法律文书确定的方法计算迟延履行期间的利息及债务人未履行生效法律文书应当加倍支付的迟延利息至破产申请受理之日。
最高人民法院关于适用《中华人民共和国企业破产法》若干问题的规定（三）[后简述为“# 破（三）”]第三条 破产申请受理后，债务人欠缴款项产生的滞纳金，包括债务人未履行生效法律文书应当加倍支付的迟延利息和劳动保险金的滞纳金，债权人作为破产债权申报的，人民法院不予确认。
（5）借款合同约定逾期利息、罚息、复利、违约金、滞纳金，或资金占用费、管理费、手续费、咨询费、综合费等费用的，从其约定，但总额折算不得超过年利率24%。
（6）债务人已支付超过年利率36%部分的利息，超过部分应在申报的债权数额中核减。
#民借29 借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理：（一）既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持；（二）约定了借期内的利率但未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。第三十条 出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。第三十一条 没有约定利息但借款人自愿支付，或者超过约定的利率自愿支付利息或违约金，且没有损害国家、集体和第三人利益，借款人又以不当得利为由要求出借人返还的，人民法院不予支持，但借款人要求返还超过年利率36%部分的利息除外。
（7）债权申报依据的合同约定利息不明，但根据交易习惯应当计算利息或者资金占用费的，2019年8月20日前按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，2019年8月20日起至破产受理之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。
中国人民银行不公布基准利率的，参照银行同业机构或者主要国有商业银行公布的同期利率计算。
《全国法院民商事审判工作会议纪要2019》（后简述为“#九”） 三、关于合同纠纷案件的审理（三）关于借款合同：人民法院在审理借款合同纠纷案件过程中，要根据防范化解重大金融风险、金融服务实体经济、降低融资成本的精神，区别对待金融借贷与民间借贷，并适用不同规则与利率标准。要依法否定高利转贷行为、职业放贷行为的效力，充分发挥司法的示范、引导作用，促进金融服务实体经济。要注意到，为深化利率市场化改革，推动降低实体利率水平，自2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日（遇节假日顺延）9时30分公布贷款市场报价利率（LPR）,中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消。因此，自此之后人民法院裁判贷款利息的基本标准应改为全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率。应予注意的是，贷款利率标准尽管发生了变化，但存款基准利率并未发生相应变化，相关标准仍可适用。
（8）国有独资企业或者国有控股企业破产，债权人申报的债权系金融机构转让的，自金融机构转让时起停止计息。
前款规定以外的其他企业破产，债权人受让经生效法律文书确认的金融不良债权，或受让的金融不良债权经生效法律文书确定，受让日在2009年3月30日前的，2009年3月30日前的利息依照相关法律规定计算，2009年3月30日后不再计付利息；受让日在2009年3月30日后的，受让日之前的利息按照相关法律规定计算，受让日之后不再计付利息。
最高人民法院《关于审理涉及金融不良债权转让案件工作座谈会纪要》第九条：会议认为，受让人向国有企业债务人主张利息的计算基数应以原借款合同本金为准；受让人向国有企业债务人主张不良债权受让日之后发生的利息的，人民法院不予支持。但不良债权转让合同被认定无效的，出让人在向受让人返还受让款本金的同时，应当按照中国人民银行规定的同期定期存款利率支付利息。
（9）诉讼、仲裁裁决确定的诉讼费、仲裁费、保全费、律师代理费等不应该计入债权本金计息。
（10）外币债权审核认定后，按照法院受理破产申请之日中国外汇交易中心或者中国人民银行授权机构公布的人民币与该种外币汇率中间价折算为人民币；没有中间价的，按照现汇买入价折算；没有现汇买入价的，按照现钞买入价折算。
3、本金、利息的清偿顺序
（1）债权人申报的债权已经获得部分清偿但清偿本息约定不明的，视为按照下列顺序受偿：
①实现债权的费用；
②债权的利息；
③债权的本金。
最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十一条 债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。
（四）内容审查
1、有生效法律文书确认的，应当根据生效法律文书确认的债权数额或者生效法律文书确定的计算方法予以认定。
（1）对人民法院的判决书、调解书和仲裁机构的裁决书进行审查，主要审查判决书、裁决书是否发生法律效力，对判决书、裁决书是否已经送达给债务人、债务人是否提出上诉或者申诉，债权人是否申请了强制执行等，必要时应向法院和仲裁机构进行核实。
（2）管理人认为债权人据以申报债权的生效法律文书确定的债权错误，或者有证据证明债权人与债务人恶意通过诉讼、仲裁或者公证机关赋予强制执行力公证文书的形式虚构债权债务的，应当依法通过审判监督程序向作出该判决、裁定、调解书的人民法院或者上一级人民法院申请撤销生效法律文书，或者向受理破产申请的人民法院申请撤销或者不予执行仲裁裁决、不予执行公证债权文书后，重新确定债权。
#破（三）7：已经生效法律文书确定的债权，管理人应当予以确认。管理人认为债权人据以申报债权的生效法律文书确定的债权错误，或者有证据证明债权人与债务人恶意通过诉讼、仲裁或者公证机关赋予强制执行力公证文书的形式虚构债权债务的，应当依法通过审判监督程序向作出该判决、裁定、调解书的人民法院或者上一级人民法院申请撤销生效法律文书，或者向受理破产申请的人民法院申请撤销或者不予执行仲裁裁决、不予执行公证债权文书后，重新确定债权。
2、无生效法律文书确认，但债权人提供的证据真实、合法、充分，或者虽然债权人提供的证据不足，但债务人财务记录有明确记载或者有其他证明文件的，应当结合债权人申请情况及相应证据、财务记录或者其他证明文件确认债权。
3、审查债务人单方出具的欠款凭证、收款收据、债务确认函、转账凭证、往来函件等证据是否真实、合法；是否能够单独或与其他证据结合并足以证明债权的存在。
4、合同之债，应审查证明债权发生的合同、协议是否成立、是否生效、有效及履行、违约情况等，如有需要应进行必要的调查、核实。
5、债权人申报侵权之债的，管理人应当查明债务人行为的违法性、债权人受损害事实和损害后果、因果关系和债务人过错的情况。
6、债权人申报不当得利之债的，管理人应当查明债权人受损与债务人获益之间的因果关系、债务人获益有无法律或者合同依据的情况。
7、债权人申报无因管理之债的，管理人应当查明债权人管理债务人的事务、债权人确无法定或者约定义务的情况。
8、债务人是社会团体、公益组织、政府投融资平台公司、公众公司的，管理人应审查债务人对外提供担保是否符合法律、法规、章程的规定。
9、债务人下落不明、不反馈意见、不提交证据材料，或者财务记录不明的债权，管理人可以根据债权人申报材料和管理人依法取得的其他材料予以审核认定。
10、对债权转让文件的审查，主要审查债权转让文件是否能证明债权已合法的转移，债权转让文件包括但不限于相关转让协议、确认函、转让明细清单及通知债务人的证据等。
（1）债权人申报的债权是受让而来的，应当提交已经通知债务人的证据。
①符合规定的金融资产管理公司受让或转让国有银行债权，金融资产管理公司或国有银行在全国或者省级有影响的报纸上公布的有催收内容的债权转让公告或者通知的，视为已经通知债务人。
②债权转让未履行通知义务的，债权转让对债务人不发生效力。
转让通知表达的系债权人对债权的处分，故通知人应为转让方。仅有受让方单方通知，管理人应将转让方视为已知债权人，并通知其申报债权，并根据其申报或认可转让的结果确认债权人。无法确认的，应否认受让方为债权人，受让方有异议的可通过诉讼方式予以确认。
（2）债权发生多次转让的，债权转让和通知债务人的证据应当连续。
（3）债权人可以在破产案件受理后转让债权。债权人在破产案件受理后转让债权的，应当通知管理人。
（4）债权人在债权人会议核查债权表之前通知管理人债权转让的，管理人应将受让方列入债权表并提交债权人会议核查；债权人在债权人会议核查债权表之后通知的，管理人可以在向债权人会议通报债权转让事项后申请法院重新裁定确认。
（5）债权人在破产案件受理后转让债权的，受让方自债权转让通知管理人之日起以自己的名义行使权利。但债权人为了增加表决权数量将同一笔债权向多个受让方转让的，转让后的表决权仍按一人行使。
11、多人多债的审查规则
（1）连带债权人可以由其中一人代表全体连带债权人申报债权，也可以共同申报债权。连带债权人由其中一人代表全体连带债权人申报债权或者共同申报债权的，应当认定为一笔债权。
#破 50：连带债权人可以由其中一人代表全体连带债权人申报债权，也可以共同申报债权。
（2）债权人在数个连带债务人的破产案件中分别申报全部债权的，应当如实作出书面说明。债权人应当书面向管理人如实说明债权受偿的情况，包括债务人、担保人和其他债务人已经履行清偿义务的情况。债务人、担保人和其他债务人已经履行的清偿义务，管理人在审核认定时应予相应核减。
（3）管理人认为应审查的其他事项。
第四章 债权的定性、分类及非破产债权
一、债权性质及分类
（一）普通债权：
债务人对他人的一切未丧失被强制执行可能性的给付义务均为破产债务，就相对人而言为破产债权。如无其他优先权权利存在，为普通债权。这些债权包括但不限于以下常见债权：
（1）破产申请受理前发生的无财产担保的债权；
（2）破产申请受理前发生的虽有财产担保但是债权数额超过担保物价值部分或债权人放弃优先受偿的债权；
（3）破产申请受理前发生的虽有法定优先权但是债权数额超过优先物价值部分或债权人放弃优先受偿或未在法定期限行使优先权的债权；
（4）票据出票人被宣告破产，付款人或者承兑人不知其事实而向持票人付款或者承兑所产生的债权；
因票据付款或承兑而产生的债权应同时符合以下条件：票据的出票人为债务人；票据的付款人继续付款或承兑；债权的金额为付款人的付款或者承兑金额。
#破 55：债务人是票据的出票人，被裁定适用本法规定的程序，该票据的付款人继续付款或者承兑的，付款人以由此产生的请求权申报债权。
（5）债务人的受托人不知债务人已被人民法院裁定受理破产申请之事实，或虽然知道该事实，但为债务人的利益继续处理委托事务所发生的债权；
#破 54：债务人是委托合同的委托人，被裁定适用本法规定的程序，受托人不知该事实，继续处理委托事务的，受托人以由此产生的请求权申报债权。
（6）债务人发行债券形成的债权；
（7）债务人的保证人代替债务人清偿债务后依法可以向债务人追偿的债权；
（8）债务人的保证人按照《中华人民共和国担保法》第三十二条的规定预先行使追偿权而申报的债权；
#破 51：债务人的保证人或者其他连带债务人已经代替债务人清偿债务的，以其对债务人的求偿权申报债权。 债务人的保证人或者其他连带债务人尚未代替债务人清偿债务的，以其对债务人的将来求偿权申报债权。但是，债权人已经向管理人申报全部债权的除外。
（9）债务人为保证人的，根据生效法律文书或生效合同应承担的保证责任债权：
①在破产裁定受理前已经被生效法律文书确定或主债务已到期根据合同依法确认的保证债权；
②主债务未到期的，保证债权在保证人破产申请受理时视为到期。管理人应依法审查并确认保证债权，并将债权人在破产程序中的分配额予以提存，待债务人应承担的保证责任确定后再按照破产清偿比例进行分配。债务人承担保证责任后，管理人应就实际承担的清偿额和主债务人或其他债务人行使求偿权。
（10）债务人退出合伙式联营应当对该联营企业的债务承担责任的，合伙式联营企业的债权人对债务人享有的债权；
《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》（后简述为“#审破规”）第五十九条：债务人退出联营应当对该联营企业的债务承担责任的，联营企业的债权人对该债务人享有的债权属于破产债权。
（11）财政、扶贫、科技管理等行政部门通过签订合同，按有偿使用、定期归还原则发放的款项债权；
#审破规 62：政府无偿拨付给债务人的资金不属于破产债权。但财政、扶贫、科技管理等行政部门通过签订合同，按有偿使用、定期归还原则发放的款项，可以作为破产债权。
（12）债务人在破产申请受理前因侵权给他人造成财产损失而产生的赔偿责任债权；
债权人申报侵权之债的，管理人应当查明债务人行为的违法性、债权人受损害事实和损害后果、因果关系和债务人过错的情况。
（13）债务人在破产受理前对他人负有的不当得利之债；
（14）债务在在破产受理前对他人负有的无因管理之债；
(15)管理人解除合同，对方当事人依法或者依照合同约定产生的对债务人可以用货币计算并以实际损失为计算原则的债权；
①债权人以管理人或者债务人依照企业破产法规定解除合同产生的损害赔偿请求权申报债权的，债权数额按照解除合同产生的实际损失认定。
②债权人因债务人或者管理人解除合同而产生的损害赔偿请求权的破产债权金额，应当仅限于解除合同行为给债权人造成的直接的、现实的、可计算的损失。如有争议应依据人民法院的生效判决来确认。
#破 53： 管理人或者债务人依照本法规定解除合同的，对方当事人以因合同解除所产生的损害赔偿请求权申报债权。
（16）法律法规规定的其他债权。
#审破规 55：下列债权属于破产债权：
(一)破产宣告前发生的无财产担保的债权；
(二)破产宣告前发生的虽有财产担保但是债权人放弃优先受偿的债权；
(三)破产宣告前发生的虽有财产担保但是债权数额超过担保物价值部分的债权；
(四)票据出票人被宣告破产，付款人或者承兑人不知其事实而向持票人付款或者承兑所产生的债权；
(五)清算组解除合同，对方当事人依法或者依照合同约定产生的对债务人可以用货币计算的债权；
(六)债务人的受托人在债务人破产后，为债务人的利益处理委托事务所发生的债权；
(七)债务人发行债券形成的债权；
(八)债务人的保证人代替债务人清偿债务后依法可以向债务人追偿的债权；
(九)债务人的保证人按照《中华人民共和国担保法》第三十二条的规定预先行使追偿权而申报的债权；
(十)债务人为保证人的，在破产宣告前已经被生效的法律文书确定承担的保证责任；
(十一)债务人在破产宣告前因侵权、违约给他人造成财产损失而产生的赔偿责任；
(十二)人民法院认可的其他债权。
以上第(五)项债权以实际损失为计算原则。违约金不作为破产债权，定金不再适用定金罚则。
（二）职工债权
1、管理人审核认定职工债权，应当调查债务人财务账册、审计报告、劳动合同、工资发放记录、社会保险和住房公积金缴纳记录、考勤记录、人事档案等证据材料。
2、管理人可以向社会保险管理机构、住房公积金管理机构、劳动监察机构调取证据，必要时可以申请法院向上述机构调取证据。
3、管理人应当在第一次债权人会议召开之前完成职工债权清单的编制并在债权申报地点、债务人住所地或者相关场地、网络平台进行公示，因特殊情况未完成职工债权清单编制并公示的，应当向债权人会议作出书面说明。
4、管理人编制并公示的职工债权清单应当包括职工债权人的姓名、职工债权的类别、职工债权的数额。职工对职工债权清单记载有异议并要求更正的，管理人应当进行复核并将复核结论书面通知职工。管理人复核后不予更正的，职工应当在债权人会议核查结束后十五日内向人民法院提起债权确认的诉讼。逾期不起诉的，管理人可以按无异议处理。
#破 48：债务人所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用，所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用，以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金，不必申报，由管理人调查后列出清单并予以公示。职工对清单记载有异议的，可以要求管理人更正；管理人不予更正的，职工可以向人民法院提起诉讼。
#破（三）8 ：债务人、债权人对债权表记载的债权有异议的，应当说明理由和法律依据。经管理人解释或调整后，异议人仍然不服的，或者管理人不予解释或调整的，异议人应当在债权人会议核查结束后十五日内向人民法院提起债权确认的诉讼。当事人之间在破产申请受理前订立有仲裁条款或仲裁协议的，应当向选定的仲裁机构申请确认债权债务关系。
5、政府或政府以外的第三方为债务人垫付的职工工资、债务人欠缴的住房公积金债权进行债权申报的，管理人根据本规则对债权进行实质审查并可在破产程序中参照职工债权进行清偿。
#破 113：破产财产在优先清偿破产费用和共益债务后，依照下列顺序清偿：
（一）破产人所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用，所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用，以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金；
（二）破产人欠缴的除前项规定以外的社会保险费用和破产人所欠税款；
（三）普通破产债权。
破产财产不足以清偿同一顺序的清偿要求的，按照比例分配。
破产企业的董事、监事和高级管理人员的工资按照该企业职工的平均工资计算。
《最高人民法院关于正确审理企业破产案件为维护市场经济秩序提供司法保障若干问题的意见》（2009年发）第5条：对于职工欠薪和就业问题突出、债权人矛盾激化、债务人弃企逃债等敏感类破产案件，要及时向当地党委汇报，争取政府的支持。在政府协调下，加强与相关部门的沟通、配合，及时采取有力措施，积极疏导并化解各种矛盾纠纷，避免哄抢企业财产、职工集体上访的情况发生，将不稳定因素消除在萌芽状态。有条件的地方，可通过政府设立的维稳基金或鼓励第三方垫款等方式，优先解决破产企业职工的安置问题，政府或第三方就劳动债权的垫款，可以在破产程序中按照职工债权的受偿顺序优先获得清偿。
《全国法院破产审判工作会议纪要》（后简述为“#破审要”）第二十七条：企业破产与职工权益保护。破产程序中要依法妥善处理劳动关系，推动完善职工欠薪保障机制，依法保护职工生存权。由第三方垫付的职工债权，原则上按照垫付的职工债权性质进行清偿；由欠薪保障基金垫付的，应按照企业破产法第一百一十三条第一款第二项的顺序清偿。债务人欠缴的住房公积金，按照债务人拖欠的职工工资性质清偿。
（三）人身损害赔偿债权
债权人申报因债务人侵权行为造成的人身损害赔偿，除惩罚性赔偿部分债权金额外管理人应认定为人身损害优先债权，惩罚性赔偿部分债权金额认定为普通债权。
#破审要 28 ：破产债权的清偿原则和顺序。对于法律没有明确规定清偿顺序的债权，人民法院可以按照人身损害赔偿债权优先于财产性债权、私法债权优先于公法债权、补偿性债权优先于惩罚性债权的原则合理确定清偿顺序。因债务人侵权行为造成的人身损害赔偿，可以参照企业破产法第一百一十三条第一款第一项规定的顺序清偿，但其中涉及的惩罚性赔偿除外。破产财产依照企业破产法第一百一十三条规定的顺序清偿后仍有剩余的，可依次用于清偿破产受理前产生的民事惩罚性赔偿金、行政罚款、刑事罚金等惩罚性债权 。
（四）税款债权
1、税务机关就破产企业欠缴的税款及因此产生的滞纳金向管理人申报债权的，管理人应按照以下方法进行处理：
（1）债务人在人民法院裁定受理破产申请前所欠税款应依法确认并列为优先债权，但其中包含的罚款、罚金应予剔除，不列为破产债权。
（2）债务人在人民法院裁定受理破产案件前因欠缴税款产生的滞纳金应依法确认并列为普通债权；对于破产案件受理后因欠缴税款产生的滞纳金应予剔除，不列为破产债权，但管理人也应当对税务机关的申报进行登记。
《最高人民法院关于税务机关就破产企业欠缴税款产生的滞纳金提起的债权确认之诉应否受理问题的批复》：税务机关就破产企业欠缴税款产生的滞纳金提起的债权确认之诉，人民法院应依法受理。依照企业破产法、税收征收管理法的有关规定，破产企业在破产案件受理前因欠缴税款产生的滞纳金属于普通破产债权。对于破产案件受理后因欠缴税款产生的滞纳金，人民法院应当依照《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》第六十一条规定处理。
《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》第六十一条： 下列债权不属于破产债权： （二）人民法院受理破产案件后债务人未支付应付款项的滞纳金，包括债务人未执行生效法律文书应当加倍支付的迟延利息和劳动保险金的滞纳金。
#破（三）3： 破产申请受理后，债务人欠缴款项产生的滞纳金，包括债务人未履行生效法律文书应当加倍支付的迟延利息和劳动保险金的滞纳金，债权人作为破产债权申报的，人民法院不予确认。
2、税务机关申报债权，管理人可以凭税务机关自己做出的生效行政决定、上级机关做出的生效行政复议决定或者人民法院的生效行政裁判文书等依法确认。
（五）社会保险费用债权
1、债权人申报的债权为债务人欠缴的应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用，管理人应依法进行实质审查并确认为破产法113条所列第一顺序债权；
2、债权人申报的债权为前项以外的其他社会保险费用，管理人应依法进行实质审查并确认为破产法113条所列第二顺序债权。
#破 113：破产财产在优先清偿破产费用和共益债务后，依照下列顺序清偿：
（一）破产人所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用，所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用，以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金；
（二）破产人欠缴的除前项规定以外的社会保险费用和破产人所欠税款；
（三）普通破产债权。
破产财产不足以清偿同一顺序的清偿要求的，按照比例分配。
破产企业的董事、监事和高级管理人员的工资按照该企业职工的平均工资计算。
（六）有特定财产的担保债权
1、有财产担保债权是指债务人以不动产、动产、权利提供担保所对应的债权。有财产担保债权的担保权包括抵押权、质权和留置权。对于债权人申报的对债务人的特定财产享有担保权的债权的除需审查债权人申报主体的资格、申报人与债务人之间的债权债务关系、债权担保是否合法、是否进行财产担保登记，必要时应到相关登记部门进行调查核实外，还需审查：
（1）担保财产的价值。
#破109：对破产人的特定财产享有担保权的权利人，对该特定财产享有优先受偿的权利。
（2）担保权的受偿范围。
①以登记作为公示方式的不动产担保物权的担保范围，一般应当以登记的范围为准。若存在不同地区的系统设置及登记规则并不一致的，管理人在审查担保范围时根据以下规则进行认定：
Ⅰ、债务人所在的省区市的不动产登记系统未设置“担保范围”栏目，仅有“被担保主债权数额（最高债权数额）”的表述，且只能填写固定数字。而债权人与债务人在合同中又约定担保物权的担保范围包括主债权及其利息、违约金等附属债权，致使合同约定的担保范围与登记不一致的，以合同约定认定担保物权的担保范围。
Ⅱ、债务人所在的省区市不动产登记系统设置与登记规则比较规范，担保物权登记范围与合同约定一致在该地区是常态或者普遍现象的，以登记的担保范围为准。
#九 58：【担保债权的范围】以登记作为公示方式的不动产担保物权的担保范围，一般应当以登记的范围为准。但是，我国目前不动产担保物权登记，不同地区的系统设置及登记规则并不一致，人民法院在审理案件时应当充分注意制度设计上的差别，作出符合实际的判断：一是多数省区市的登记系统未设置“担保范围”栏目，仅有“被担保主债权数额（最高债权数额）”的表述，且只能填写固定数字。而当事人在合同中又往往约定担保物权的担保范围包括主债权及其利息、违约金等附属债权，致使合同约定的担保范围与登记不一致。显然，这种不一致是由于该地区登记系统设置及登记规则造成的该地区的普遍现象。人民法院以合同约定认定担保物权的担保范围，是符合实际的妥当选择。二是一些省区市不动产登记系统设置与登记规则比较规范，担保物权登记范围与合同约定一致在该地区是常态或者普遍现象，人民法院在审理案件时，应当以登记的担保范围为准。
②债权人对担保财产的优先受偿权，及于担保财产的保险赔偿金、损害赔偿金、征收款、拆迁补偿金，以及担保财产变价所得的价款。
上述资金在破产案件受理前取得的，债权人主张优先受偿需符合独立存放且未被挪用的条件。
（3）同一担保财产是否存在多项担保权债权。
①同一财产向两个以上债权人抵押登记的，两个债权人均认定为有特定财产担保债权人，按照登记的先后顺序清偿，按照比例清偿。
Ⅰ、【房地分别抵押】抵押登记时土地上已有建筑物的，债权人仅办理了土地使用权抵押登记或者建筑物抵押登记，抵押权的范围包括地上建筑物和土地使用权，在债务人将房地分别抵押给不同债权人时，管理人依照本条关于同一财产同时设定两个抵押的原则进行审核认定。土地使用权抵押后，该土地上新增的建筑物不属于抵押财产，管理人应将新增建筑物与抵押时已有建筑物予以区别。
#九 61：【房地分别抵押】根据《物权法》第182条之规定，仅以建筑物设定抵押的，抵押权的效力及于占用范围内的土地；仅以建设用地使用权抵押的，抵押权的效力亦及于其上的建筑物。在房地分别抵押，即建设用地使用权抵押给一个债权人，而其上的建筑物又抵押给另一个人的情况下，可能产生两个抵押权的冲突问题。基于“房地一体”规则，此时应当将建筑物和建设用地使用权视为同一财产，从而依照《物权法》第199条的规定确定清偿顺序：登记在先的先清偿；同时登记的，按照债权比例清偿。同一天登记的，视为同时登记。应予注意的是，根据《物权法》第200条的规定，建设用地使用权抵押后，该土地上新增的建筑物不属于抵押财产。
《物权法》（后简述为“#物”）第199条：【同一物上确定抵押权次序的规则】同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押财产所得的价款依照下列规定清偿：抵押权已登记的，按照登记的先后顺序清偿；顺序相同的，按照债权比例清偿；抵押权已登记的先于未登记的受偿；抵押权未登记的，按照债权比例清偿。
#物 200 ：【以建设用地使用权抵押的特别规定】建设用地使用权抵押后，该土地上新增的建筑物不属于抵押财产。该建设用地使用权实现抵押权时，应当将该土地上新增的建筑物与建设用地使用权一并处分，但新增建筑物所得的价款，抵押权人无权优先受偿。
（4）担保债权是否属于借新还旧
债权人申报债权系借新还旧形成，旧贷抵押登记未涂销，且当事人约定继续为新贷提供担保的，可以认定担保权成立。但是，有证据证明该约定为新贷发放后补签的，不予确认。
#九 57：【借新还旧的担保物权】贷款到期后，借款人与贷款人订立新的借款合同，将新贷用于归还旧贷，旧贷因清偿而消灭，为旧贷设立的担保物权也随之消灭。贷款人以旧贷上的担保物权尚未进行涂销登记为由，主张对新贷行使担保物权的，人民法院不予支持，但当事人约定继续为新贷提供担保的除外。
九民会意见的出发点是，原抵押有权利外观，故第三人对此不会形成信赖利益。但我们认为，一方面，实践中，人民银行亦有一套系统，对借款还款加以登记，因此，第三人完全可能看到抵押登记未注销的同时，看还贷款已经清的纪录，有一定信赖利益。另一方面，如借新还旧时约定有原抵押，则实际只是抵押合同变更担保范围为新债。如该约定系补签，则是新设抵押担保，未经登记而被扩张性解释加以赋权，突破了抵押权登记设立的原则，故尽量排除此风险。即便后来法院判决认定成立，管理人亦可免责任。
（5）担保债权是否属于在人民法院受理破产申请前一年内对没有财产担保的债务提供财产担保，若有，管理人应依法行使撤销权。
#破37： 人民法院受理破产申请前一年内，涉及债务人财产的下列行为，管理人有权请求人民法院予以撤销：（一）无偿转让财产的； （二）以明显不合理的价格进行交易的；（三）对没有财产担保的债务提供财产担保的；（四）对未到期的债务提前清偿的；（五）放弃债权的。
2、非典型担保的债权
保兑仓交易、无真实贸易背景的保兑仓交易、让与担保等当事人订立的具有担保功能的合同，经审查不存在法定无效情形的，管理人应当认定合同有效。对于其中已办理了相应的财产或权利变更的，应认定为有担保债权。
#九 66：当事人订立的具有担保功能的合同，不存在法定无效情形的，应当认定有效。虽然合同约定的权利义务关系不属于物权法规定的典型担保类型，但是其担保功能应予肯定。
3、转移占有的担保债权
（1）破产受理时债权人因行使留置权、质权仍合法持续占有债务人财产，认定为有担保债权。
依法以占有为物权生效条件或对抗条件的担保物权，担保权人未占有或丧失占有的，认定为普通债权。
#物208：为担保债务的履行，债务人或者第三人将其动产出质给债权人占有的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现质权的情形，债权人有权就该动产优先受偿。
#物209：债务人不履行到期债务，债权人可以留置已经合法占有的债务人的动产，并有权就该动产优先受偿。
4、担保债权认定为普通债权的情形
（1）依法以办理登记为物权生效条件或对抗条件的担保物权，未办理登记的，认定为普通债权。
#物180：债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：（一）建筑物和其他土地附着物；（二）建设用地使用权；（三）以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权；（四）生产设备、原材料、半成品、产品；（五）正在建造的建筑物、船舶、航空器；（六）交通运输工具；（七）法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。抵押人可以将前款所列财产一并抵押。
#物187：以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。
#物188：以本法第一百八十条第一款第四项、第六项规定的财产或者第五项规定的正在建造的船舶、航空器抵押的，抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。
#物189：企业、个体工商户、农业生产经营者以本法第一百八十一条规定的动产抵押的，应当向抵押人住所地的工商行政管理部门办理登记。抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。依照本法第一百八十一条规定抵押的，不得对抗正常经营活动中已支付合理价款并取得抵押财产的买受人。
（2）让与担保等未办理相应的财产或权利变更的，虽然让与担保合同有效，但并未产生借助法定方式进行公示效果，其用于担保的物权行为未生效或不能对抗善意第三人，故不认定为有担保债权。
（3）担保财产的价值小于担保债权金额的，以担保财产的价值为限，债权金额超过担保财产价值的债权部分作为普通债权。 放弃优先受偿权利的，其债权作为普通债权。
#破 37：人民法院受理破产申请后，管理人可以通过清偿债务或者提供为债权人接受的担保，取回质物、留置物。
前款规定的债务清偿或者替代担保，在质物或者留置物的价值低于被担保的债权额时，以该质物或者留置物当时的市场价值为限。
（七）被拆迁人债权
1、债权人为被拆迁人且债权人选择房屋产权调换方式进行安置补偿的，管理人应依法审核确认为优先于房屋买受人的优先债权。
最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第7条第1款：拆迁人与被拆迁人按照所有权调换形式订立拆迁补偿安置协议，明确约定拆迁人以位置、用途特定的房屋对被拆迁人予以补偿安置，如果拆迁人将该补偿安置房屋另行出卖给第三人，被拆迁人请求优先取得补偿安置房屋的，应予支持。
《昆明市中级人民法院关于规范全市法院房地产企业破产案件审理相关问题的指引（试行）》（后简述为“# 昆房指” ）第二十八条：鉴于目前法律法规中未对优先权作出系统性的规范，优先权规定分散于不同的部门法及司法解释之中，通过整理相关法律、司法解释规定,目前房地产企业破产案件中普遍存在并享有优先权的债权在破产程序中原则上应当参照如下顺序清偿:
（1）被拆迁人和被征收安置人的债权请求权；
（2）交付了全部或大部分购房款的消费购房者的债权请求权；
（3）具有优先受偿权的建设工程价款；
（4）抵押权、质押权、留置权等担保物权、预告登记对应的债权请求权及其他可适用别除权的权利。
（八）购房债权
1、普通商品房购房债权
（1）已办理预告登记的购房债权
①已办理预告登记的购房债权人，管理人应依法确认为有优先受偿权的购房债权。
#物 20：当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。 预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。
最高人民法院关于适用《中华人民共和国物权法》若干问题的解释（一）[后简述为“# 物（一）”] 4 ：未经预告登记的权利人同意，转移不动产所有权，或者设定建设用地使用权、地役权、抵押权等其他物权的，应当依照 物权法第二十条第一款的规定，认定其不发生物权效力。
最高人民法院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第三十条规定：金钱债权执行中，对被查封的办理了受让物权预告登记的不动产，受让人提出停止处分异议的，人民法院应予支持；符合物权登记条件，受让人提出排除执行异议的，应予支持。
（2）未办理预告登记的购房债权
①消费者购房债权
Ⅰ、指消费者购房人同出卖人之间建立房屋买卖合同关系且支付全部或大部分购房款项，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按要求交付的，其请求权优先于工程价款的债权。
Ⅱ.消费者购房债权的审核认定:商品房消费者是指在案涉房屋同一设区的市或者县级市范围内商品房消费者名下没有用于居住的房屋或商品房消费者名下虽然已有1套房屋，但购买的房屋在面积上仍然属于满足基本居住需要的消费者同时满足以下条件的认定为购房债权：
ⅰ.商品房消费者已支付全部价款或已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十的；
ⅱ.已支付的价款未超过合同约定总价款的百分之五十但接近百分之五十，且同意按管理人要求交付剩余全部价款的；
ⅲ.已支付价款未超过百分之五十也未接近百分之五十，管理人决定继续履行合同，商品房消费者同意继续履行商品房买卖合同且按要求交付剩余全部价款的。
ⅳ.对支付价款不足50%且不愿补足剩余价款的认定为普通债权。
#九 125：【案外人系商品房消费者】实践中，商品房消费者向房地产开发企业购买商品房，往往没有及时办理房地产过户手续。房地产开发企业因欠债而被强制执行，人民法院在对尚登记在房地产开发企业名下但已出卖给消费者的商品房采取执行措施时，商品房消费者往往会提出执行异议，以排除强制执行。对此，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第29条规定，符合下列情形的，应当支持商品房消费者的诉讼请求：一是在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；二是所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；三是已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。人民法院在审理执行异议之诉案件时，可参照适用此条款。问题是，对于其中“所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋”如何理解，审判实践中掌握的标准不一。“买受人名下无其他用于居住的房屋”，可以理解为在案涉房屋同一设区的市或者县级市范围内商品房消费者名下没有用于居住的房屋。商品房消费者名下虽然已有1套房屋，但购买的房屋在面积上仍然属于满足基本居住需要的，可以理解为符合该规定的精神。对于其中“已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十”如何理解，审判实践中掌握的标准也不一致。如果商品房消费者支付的价款接近于百分之五十，且已按照合同约定将剩余价款支付给申请执行人或者按照人民法院的要求交付执行的，可以理解为符合该规定的精神。126. 【商品房消费者的权利与抵押权的关系】根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第1条、第2条的规定，交付全部或者大部分款项的商品房消费者的权利优先于抵押权人的抵押权，故抵押权人申请执行登记在房地产开发企业名下但已销售给消费者的商品房，消费者提出执行异议的，人民法院依法予以支持。但应当特别注意的是，此情况是针对实践中存在的商品房预售不规范现象为保护消费者生存权而作出的例外规定，必须严格把握条件，避免扩大范围，以免动摇抵押权具有优先性的基本原则。因此，这里的商品房消费者应当仅限于符合本纪要第125条规定的商品房消费者。买受人不是本纪要第125条规定的商品房消费者，而是一般的房屋买卖合同的买受人，不适用上述处理规则。
最高人民法院关于最高人民法院执行工作办公室关于《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》中有关消费者权利应优先保护的规定应如何理解的答复：《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（法释[2002]16号）第二条关于已交付购买商品房的全部或者大部分款项的消费者权利应优先保护的规定，是为了保护个人消费者的居住权而设置的，即购房应是直接用于满足其生活居住需要，而不是用于经营，不应作扩大解释。
《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第二条：消费者交付购买商品房的全部或者⼤部分款项后，承包⼈就该商品房享有的⼯程价款优先受偿权不得对抗买受⼈。
《最高人民法院针对山东省高级人民法院就处置济南彩石山庄房屋买卖合同纠纷案请示的答复》二：基于《批复》保护处于弱势地位的房屋买受人的精神，对于《批复》第二条“承包人的工程价款优先受偿权不得对抗买受人”的规定，应当理解为既不得对抗买受人在房屋建成情况下的房屋交付请求权，也不得对抗买受人在房屋未建成等情况下的购房款返还请求权。
②消费者购房债权以外的购房债权
Ⅰ、购房债权人不属于本规则所指消费者购房人但符合同时具备以下条件的认定为购房优先债权。
i、在法院裁定受理破产之前已签订合法有效的书面买卖合同；
ii、已合法占有该不动产；
iii、已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照管理人的要求交付；
iv、非因购房人自身原因未办理过户登记。
#九 127：【案外人系商品房消费者之外的一般买受人】金钱债权执行中，商品房消费者之外的一般买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，请求排除执行的，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第28条规定，符合下列情形的依法予以支持：一是在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；二是在人民法院查封之前已合法占有该不动产；三是已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；四是非因买受人自身原因未办理过户登记。人民法院在审理执行异议之诉案件时，可参照适用此条款。实践中，对于该规定的前3个条件，理解并无分歧。对于其中的第4个条件，理解不一致。一般而言，买受人只要有向房屋登记机构递交过户登记材料，或向出卖人提出了办理过户登记的请求等积极行为的，可以认为符合该条件。买受人无上述积极行为，其未办理过户登记有合理的客观理由的，亦可认定符合该条件。
2、购房债权的优先范围
（1）购房债权人享有的优先权及于房屋建成情况下的房屋交付请求权及房屋未建成等情况下的购房款返还请求权。
《最高人民法院针对山东省高级人民法院就处置济南彩石山庄房屋买卖合同纠纷案请示的答复》二：基于《批复》保护处于弱势地位的房屋买受人的精神，对于《批复》第二条“承包人的工程价款优先受偿权不得对抗买受人”的规定，应当理解为既不得对抗买受人在房屋建成情况下的房屋交付请求权，也不得对抗买受人在房屋未建成等情况下的购房款返还请求权。
3、逾期交房或逾期办证违约金债权
（1）管理人根据合同法“意思自治”及相关法律法规的规定，遵循“当事人约定优先于法定”的原则，在债务人与购房债权人有约定时按合同执行，违约金从约定交房或办理产权证次日起计算至破产申请受理之日止，债务人与购房债权人无约定的不予认定。
（2）债务人与购房债权人签订的《商品房买卖合同》、《补充协议》存在多个版本且约定内容相互冲突的，按最后时间签订的协议进行审查认定。
（3）逾期交房违约金及逾期办理产权证违约金根据协议约定以实际缴纳的购房款为基数（不含维修基金），按协议约定利率计算违约金，该类债权确认为普通债权。
#昆房指 21：债权人或管理人解除购房合同产生的违约金、损害赔偿金、逾期利息损失、房屋差价款、房屋装修损失等，以及债权人要求继续履行合同并交付房屋时产生的逾期交房违约金、逾期办证违约金均按普通债权认定。
（九）以物抵债债权
1、管理人根据债权人和债务人以物抵债协议达成时间分别认定：
（1）在债务履行期限届满后达成以物抵债协议的，抵债物所有权未转移且尚未交付债权人，管理人应着重审查以物抵债协议是否存在恶意损害第三人合法权益等情形，经审查不存在以上情况，且无其他无效事由的，认定以物抵债协议有效。
①由于抵债该协议的本质为对原有债务清偿方式的变更协议。故该协议如在破产法规定的可撤销期限内，管理人仍可予以撤销。如该协议有效且不能撤销，则应审查该协议是否发生物权登记，包括物权变更登记和预告登记。如登记，但登记行为发生在一年内，仍可以撤销登记。只有抵债协议与物权登记均不能撤销，才可以按办理物权登记销售的购房债权处理。
②未登记或登记被撤销的以物抵债合同只能按原被抵债权性质认定债权。但对其中符合消费者购房条件的。因其由借款变更为购房款事实已不可撤销地完成，故考虑按消费者购房考虑。
（２）债权人与债务人在债务履行期届满前达成以物抵债协议，抵债物尚未交付债权人，即便抵债物已登记在债权人名下亦不予认定以物抵债协议效力，应按原债权债务关系认定债权。
#九 44：【履行期届满后达成的以物抵债协议】当事人在债务履行期限届满后达成以物抵债协议，抵债物尚未交付债权人，债权人请求债务人交付的，人民法院要着重审查以物抵债协议是否存在恶意损害第三人合法权益等情形，避免虚假诉讼的发生。经审查，不存在以上情况，且无其他无效事由的，人民法院依法予以支持。当事人在一审程序中因达成以物抵债协议申请撤回起诉的，人民法院可予准许。当事人在二审程序中申请撤回上诉的，人民法院应当告知其申请撤回起诉。当事人申请撤回起诉，经审查不损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的，人民法院可予准许。当事人不申请撤回起诉，请求人民法院出具调解书对以物抵债协议予以确认的，因债务人完全可以立即履行该协议，没有必要由人民法院出具调解书，故人民法院不应准许，同时应当继续对原债权债务关系进行审理。
#九 45：【履行期届满前达成的以物抵债协议】当事人在债务履行期届满前达成以物抵债协议，抵债物尚未交付债权人，债权人请求债务人交付的，因此种情况不同于本纪要第71条规定的让与担保，人民法院应当向其释明，其应当根据原债权债务关系提起诉讼。经释明后当事人仍拒绝变更诉讼请求的，应当驳回其诉讼请求，但不影响其根据原债权债务关系另行提起诉讼。
（十）建筑工程优先权
1、债权人申报建设工程价款优先权，债权人必须是与发包方存在直接建设工程承包人或装饰装修工程关系承包人，并应当在法律规定的期限内申报或者提交在法律规定的期限内主张的证据。债权人未在法律规定的期限内申报或者不能提交在法律规定的期限内主张证据的，作为普通债权审核认定。
（1）分包人或实际施工人完成了合同约定的施工义务且工程质量合格的，在总包人或非法转包人怠于主张工程价款优先受偿权时，就其承建的工程在发包人欠付的工程款范围内主张工程价款优先受偿权，亦可认定为优先债权。
2、建筑工程优先权的优先范围及于建设工程价款及因债务人原因停工造成的停工损失，管理人审核停工损失时应以实际损失为限，即为工程建设直接支付的费用；因债务人逾期支付建设工程价款造成利息、违约金、损害赔偿金管理人应依法审查后确认为普通债权。
3、管理人审查确认工程价款优先受偿权的前提条件为建设工程属于依法属于可折价或拍卖的工程，且工程承包人已按照合同约定按期交付质量符合国家标准和合同约定的建设工程 。
《中华人民共和国合同法》第二百八十六条：发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。
《最⾼⼈民法院关于建设⼯程价款优先受偿权问题的批复》⼀、⼈民法院在审理房地产纠纷案件和办理执⾏案件中，应当依照《中华⼈民共和国合同法》第⼆百⼋⼗六条的规定，认定建筑⼯程的承包⼈的优先受偿权优于抵押权和其他债权。
最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条：与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。第十八条承包人建设工程价款优先受偿的范围依照国务院有关行政主管部门关于建设工程价款范围的规定确定。承包人就逾期支付建设工程价款的利息、违约金、损害赔偿金等主张优先受偿的，人民法院不予支持。第十九条： 建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。第二十条 未竣工的建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就其承建工程部分折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。第二十一条 承包人建设工程价款优先受偿的范围依照国务院有关行政主管部门关于建设工程价款范围的规定确定。 承包人就逾期支付建设工程价款的利息、违约金、损害赔偿金等主张优先受偿的，人民法院不予支持。第二十二条 承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。《最高人民法院关于审理建设工程施工合意纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十五条 实际施工人根据合同法第七十三条规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权，对其造成损害为由，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持。
广东省高院《关于在审判工作中如何适用<合同法>第286条的指导意见》第二条：建设工程合同订立总承包合同后，再由总承包人订立分包 合同的，在总承包合同、分包合同均有效的情形下，发包人拖欠工程款的，总承包人可以对工程折价或者拍卖价款主张优先受偿权。分包人对自己承建部分主张享有优先权的，人民法院不予支持。但如因总承包人怠于行使优先权损害分包人利益，分包人可依照《合同法》第七十三条的规定就其承包工程价款范围内向发包人主张权利。
《安徽省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的指导意见（一）》第十八条：分包人或实际施工人完成了合同约定的施工义务且工程质量合格的，在总包人或非法转包人怠于主张工程价款优先受偿权时，就其承建的工程在发包人欠付的工程款范围内主张工程价款优先受偿权，可予支持。
《建设工程施工发包与承包价格管理暂行规定》第五条 工程价格的构成。工程价格由成本（直接成本、间接成本）、利润（酬金）和税金构成。工程价格包括：合同价款、追加合同价款和其他款项。合同价款系指按合同条款约定的完成全部工程内容的价款。追加合同价款系指在施工过程因设计变更、索赔等增加的合同价款以及按合同条款约定的计算方法计算的材料价差。其他款项系指在合同价款之外甲方应支付的款项。
《最高人民法院关于装修装饰工程款是否享有合同法第二百八十六条规定的优先受偿权的函复》装修装饰工程属于建设工程，可以适用《中华人民共和国合同法》第二百八十六条关于优先受偿权的规定，但装修装饰工程的发包人不是该建筑的所有权人或者承包人与该建筑物的所有权人之间没有合同关系的除外。享有优先权的承包人只能在建筑物因装修装饰而增加价值的范围内优先受偿。
（十一）民用航空器优先权
1、债权人申报民用航空器优先权，应当在法律规定的期限内申报或者提交在法律规定的期限内主张的证据。债权人未在法律规定的期限内申报或者不能提交在法律规定的期限内主张证据的，作为普通债权审核认定。
《中华人民共和国民用航空器法》（后简述为“#航”）第十八条：民用航空器优先权，是指债权人依照本法第十九条规定，向民用航空器所有人、承租人提出赔偿请求，对产生该赔偿请求的民用航空器具有优先受偿的权利。
2、民用航空器优先权的审核认定，按照《中华人民共和国民用航空器法》的规定执行。
#航 19：下列各项债权具有民用航空器优先权：
（一）援救该民用航空器的报酬；
（二）保管维护该民用航空器的必需费用。
前款规定的各项债权，后发生的先受偿。
#航 20：本法第十九条规定的民用航空器优先权，其债权人应当自援救或者保管维护工作终了之日起三个月内，就其债权向国务院民用航空主管部门登记。
#航 21：为了债权人的共同利益，在执行人民法院判决以及拍卖过程中产生的费用，应当从民用航空器拍卖所得价款中先行拨付。
#航 22：民用航空器优先权先于民用航空器抵押权受偿。
#航 23：本法第十九条规定的债权转移的，其民用航空器优先权随之转移。
#航 24：民用航空器优先权应当通过人民法院扣押产生优先权的民用航空器行使。
#航 25：民用航空器优先权自援救或者保管维护工作终了之日起满三个月时终止；但是，债权人就其债权已经依照本法第二十条规定登记，并具有下列情形之一的除外：
（一）债权人、债务人已经就此项债权的金额达成协议；
（二）有关此项债权的诉讼已经开始。
民用航空器优先权不因民用航空器所有权的转让而消灭；但是，民用航空器经依法强制拍卖的除外。
（十二）船舶优先权
1、债权人申报船舶优先权，应当在法律规定的期限内申报或者提交在法律规定的期限内主张的证据。债权人未在法律规定的期限内申报或者不能提交在法律规定的期限内主张证据的，作为普通债权审核认定。
《中华人民共和国海商法》第二十一条：船舶优先权，是指海事请求人依照本法第二十二条的规定，向船舶所有人、光船承租人、船舶经营人提出海事请求，对产生该海事请求的船舶具有优先受偿的权利。
2、船舶优先权的审核认定，按照《中华人民共和国海商法》的规定执行。
#海 22：下列各项海事请求具有船舶优先权：
(一)船长、船员和在船上工作的其他在编人员根据劳动法律、行政法规或者劳动合同所产生的工资、其他劳动报酬、船员遣返费用和社会保险费用的给付请求;
(二)在船舶营运中发生的人身伤亡的赔偿请求;
(三)船舶吨税、引航费、港务费和其他港口规费的缴付请求;
(四)海难救助的救助款项的给付请求;
(五)船舶在营运中因侵权行为产生的财产赔偿请求。
载运2000吨以上的散装货油的船舶，持有有效的证书，证明已经进行油污损害民事责任保险或者具有相应的财务保证的，对其造成的油污损害的赔偿请求，不属于前款第(五)项规定的范围。
（十三）欠交土地出让金债权
1、土地出让金债权性质认定：土地出让金不属于法律、法规及司法解释规定的优先债权范畴亦不属于有特定财产担保债权，因此产生的债权应认定为普通债权。
（1）房企破产程序中土地出让金相关法律问题分析
自最高人民法院印发《全国法院破产审判工作会议纪要》的通知以来，全国房地产开发企业进入破产程序的案件数量迅速增长。相比于其他类型企业，房地产开发企业具有涉及群体大，社会关系复杂等特殊情形，因此在处理房地产开发企业破产案件时存在的问题亦具有复杂多样的特点。本文就房地产开发企业与土地使用权出让人之间的国有土地使用权转让合同的履行为出发点，着重讨论土地出让金在破产案件中的债权性质，如何实现破产企业在土地出让金未缴足情形下资产获益最大化，以及实务中出让人在受让人未交清土地出让金但实际占有土地时如何保障国有资产不流失及善意第三人权益保护等问题。一、国有土地使用权的法律属性——用益物权 土地属于自然资源之一。在我国，国家和集体对土地拥有所有权，对土地具有占有、使用、收益、处分的权利；而且，国家或集体可以在拥有土地所有权的土地上设定用益物权及担保物权。从土地使用权的物权分类来看，土地使用权属于用益物权，主要是指对国有土地的占有、使用和收益的权利。二、土地出让金在房地产开发企业破产程序中的性质认定（一）土地出让金具有国家财政收入的经济属性 土地出让金源于国有土地使用权依法有偿转让，土地使用权受让人在法律规定的时间内向出让人支付土地出让金。依据财政部对审计署《关于国有土地使用权有偿出让收入管理暂行实施办法》的复函（以下简称复函）来看，土地出让金是土地使用权的出让价款，它包含了地租和征地、拆迁补偿、基础设施等前期开发成本费用在内的全部价款。依据国务院办公厅《关于规范国有土地使用权出让收支管理的通知》第三条的规定，土地出让收入使用范围包括了征地和拆迁补偿支出（含土地补偿费、安置补足费、地上附着物和青苗补偿费、拆迁补偿费）、土地开发支出、支农支出、城市建设支出、其他支出。土地出让金进入国家财政，进入财政收支的范畴，并专款专用。在当前的理论研究来看，对于土地出让金的性质存在多种观点，其中出现频率最高的是土地出让金属于土地“租金”。然而，根据《中华人民共和国城镇土地使用权出让和转让暂行条例》第二十八条之规定：“土地使用权出租是指土地使用权人作为出租人将土地使用权随同地上建筑物、其他附着物租赁给承租人适用，由承租人向出租人支付租金的行为。未按土地使用权出让合同规定的期限和条件开发头开发利用土地的，土地使用权不得出租”，“租金”指向对象是土地使用权及其地上建筑物、其他附着物，二者缺一不可。由此可见，土地出让金具备“租金”的属性已从立法中予以否定。综上所述，土地出让金因本身构成的自然属性和其专项使用等特征决定了其具有国家财政收入的经济属性。（二）土地出让金在破产程序中属于“共益债务”或债务人财产其一，从立法来看，《中华人民共和国企业破产法》第一百一十三条、一百零九条之规定，破产财产在优先清偿破产费用和共益债务后，按照职工债权、社会保险费用和破产人所欠税款、有财产担保债权以及普通债权等依次予以清偿。其二，从合同的履行来看，对于均未履行完毕的国有土地使用权出让合同，土地出让金的性质应当以是否继续履行合同作为基础来分析。从国有土地使用权出让合同本身来看，它是国家和土地使用权受让人以土地使用权作为合同标的，受让人支付合同价款的法律行为，亦是平等法律主体之间建立的合同法律关系，受《合同法》调整，属于私法范畴。所以，在司法实践中，某一企业进入破产程序，若其土地出让金未全部缴纳的且未办理土地使用权证时，则破产管理人可依据《破产法》第十八条之规定决定是否继续履行合同。此时，若破产企业管理人决定继续履行该国有土地出让合同，且出让人亦决定继续履行合同的，那么债务人继续缴纳的土地出让金就属于《破产法》第四十二条规定的“共益债务”范畴，属于破产财产随时清偿的债权；若破产企业的管理人决定不继续履行该国有土地出让合同，该土地使用因未办理土地使用权登记而不属于破产企业的破产财产，此时，合同双方均可要求恢复原状、补救措施。但是，对于因破产企业解除合同所产生的违约金等赔偿则当然地属于普通债权的范畴，并可依据《全国法院破产审判工作会议纪要》规定的破产债权的清偿原则和顺序决定其清偿顺位。综上所述，当存在双方均未履行完毕且决定继续国有土地出让合同时，债务人未支付完毕的土地出让金应当属于共益债权，以破产财产随时清偿；反之，债务人已支付部分土地出让金的，则已支付部分属于债务人财产，由破产管理人行使取回权。三、以继续履行国有土地出让合同实现破产企业获益最大化破产企业存在双方均未履行完毕的合同是一种常态，是否继续履行合同，则是破产企业管理人通过综合考虑该合同能否增加破产企业有效资产为前提。从土地使用权在企业破产期间的市场价值来看，因土地出让金的高低取决于国有土地使用权出让时的市场价值，所以在进入破产程序时该土地使用权价值很大程度上会高于合同签订时的出让价值。而且，从国有土地使用权出让合同解除后将会引起后果来看，土地使用权的标的物为土地，一般情况下房地产开发企业在签订国有土地使用权出让合同后，即使未立即缴纳全部的土地出让金，出让人亦会允许受让人进行土地开发；此时，该宗土地上必会修建建筑物、附着物或者公共设施等。若在这种情形下中止履行国有土地使用权出让合同，则解除合同的成本将会无限增加，造成债务人财产的流失，债权人权益受到侵害等不利后果。综上，继续履行国有土地出让合同更有利于增加债务人资产，减少债务人损失，实现债权人债权的更大程度清偿。四、在破产程序中，土地使用权证因违法行政行为被撤销时相关权益人权益的保护。根据《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第十六条和《物权法》139条规定，受让人缴清土地出让金后，出让人办理土地使用权证，而受让人自土地使用权登记时取得土地使用权。也是说，在使用权登记后，该宗土地的使用权权利外观所体现的使用人是受让人。原则上，此时，使用人可以在《国有土地出让合同》中载明的使用范围和使用方式来行使其使用和收益的权利。但是，实务中往往出现土地出让金未缴清，但出让人已经将土地使用权办理给受让人的情形。那么，此时受让人是否可以在合法范围内行使其用益物权呢？从权利外观上来看，该土地使用权人已经属于受让人，受让人即属于物权法中的用益物权人，其当然可以在该宗土地上行使占有、使用和收益等权利，且第三人基于该土地使用权证而享有信赖利益。然而，从国有土地使用权出让合同和建设用地使用权的权利取得来看，受让人获土地使用权的前提在于“缴清土地出让金”，这是一个法定的先履行合同义务，未履行该义务的，出让人不得为受让人办理建设用地使用权证。而且，国有土地使用权出让合同的签订其本身是国家以民事主体身份参与到市场经济，其与受让人之间的民事行为虽然应当遵循合同法中的“合同自由原则”，但这种合同自由原则亦应当在遵循另一个原则，即“遵纪守法原则”之下进行。所以，出让人作为合同当事人，其应当在法律规定的范围内履行合同义务，即土地使用权证的办理应当是在受让人缴清土地出让金之后方可进行。再者，基于国有土地使用权出让合同中出让人身份的双重性，即民事主体及行政机关，在国有土地出让合同签订且受让人履行合同义务后，土地使用权证的办理属于行政行为（行政登记）。此时，若出让人在受让人未缴清土地出让金即办理土地使用权证，其办证行为应当是属于违法行政行为，行政相对人或利害关系人可以向上级人民政府提起行政复议或者行政诉讼予以撤销。那么，在撤销该违法行政行为后则产生两个法律后果。其一，土地使用权证被撤销后，土地出让合同是否仍然有效？其二，在土地使用权证被撤销之前受让人对外融资时将该土地使用权对外作为融资担保的，此时若土地使用权证被撤销，那么抵押权人的权益如何予以保障？对于第一个问题，土地使用权证被撤销后国有土地使用权转让合同时是否有效。笔者认为，该合同仍然有效，出让人和受让人亦须按照合同约定履行合同义务。理由是，土地使用权证的被撤销，其责任承担人在于出让人，合同的成立基于双方真实意思表示，且不存在《合同法》规定的无效或可撤销情形，此时，该合同仍然属于有效合同。也就是说，该国有土地出让合同不因出让人违法行政行为而当然无效。土地使用权证被撤销后，受让人与出让人应当按照国有土地出让合同的约定履行合同义务，即受让人继续将土地出让金支付完毕，而出让人则在受让人支付完土地出让金后将土地交付给受让人，并办理建设用地土地使用权证。那么，在受让人进入破产程序后，出让人与受让人继续履行该国有土地使用权出让合同的，此时受让人应当缴纳的土地出让金性质如何定性呢？笔者认为，此时的情形属于本文第二点中的债务人的共益债务，由债务人财产随时予以清偿。若受让人决定不再继续履行国有土地出让合同的，则属于出让人与受让人相互返还财产，恢复到合同未签订前的原始状态。对于第二个问题，笔者认为，抵押权人作为善意第三人，应当保护其权利，若第三人因此遭受损失的，可向发证机关主张赔偿或采取其补救措施。主要理由是，其一，发证机关所发放的国有土地使用权证不仅是对受让人获得土地使用权的登记，同时亦具有对外公示的效果，属于物权法中保护第三人的信赖利益机制中的登记簿公信力制度，这种制度的主要特点是：是一种概括而统一的“将错就错”技术。但当这种公信力制度存在问题时，则需要选择另一种制度，即具有灵活性和伦理性的善意取得制度予以弥补。也就是说，在登记公信力制度不能保护第三人时，应当从公共利益角度衡量适用善意取得制度。其二，出让人在受让人未缴清土地出让金将土地使用权办理在受让人名下，其行为本身就是违法行政行为。即使该行政行为被撤销，出让人亦应当基于保护善意第三人的角度出发，采取其他补救措施保障第三人的权益不因土地使用权证被撤而受损。综上，基于土地使用权证因违法行政行为可能被撤销，但在国有土地使用权出让合同有效前提下，继续履行合同一方面使得该土地使用权的物权权能归于完整，另一方面，权能的完整性为债务人增加财产和保护第三人合法权益提供了基础。故在破产程序中，出于增加债务人有效资产和第三人合法权益的保护，继续履行国有土地使用权出让合同重新获得土地使用权是最为有效的路径。结语：破产案件中的房企，因其涉及群体大且复杂，案件中所涉及的法律关系复杂，平衡债权人之间、债权人及债务人之间的利益关系是办理房企破产案件的关键。因此，当房地产开发企业进入破产程序且面临土地出让金未缴清所引发的债权性质认定等问题时，不能简单地、机械地只看《破产法》一百一十三条，还应当从是否继续履行国有土地使用权出让合同和实现债务人利益最大化的角度出发，并结合《破产法》、《物权法》及其他立法予以综合判断。
（十四）房地产企业破产中涉及的设计类、勘察类、监理类债权
设计类、勘察类、监理类债权性质认定：设计费、勘察费、监理费均不属于法律、法规及司法解释规定的优先债权范畴，因此产生的债权应认定为普通债权。
《安徽省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的指导意见》第十六条 ： 工程勘察人或设计人就工程勘察或设计费主张优先受偿权，不予支持。
因勘察、监理、设计施工单位提供的为工程服务，该服务内容不属于建设工程的范畴，因其无可优先的“物”，也无法就建筑工程拍卖、变卖的价款来优先受偿。在房开企业破产重整中，因勘察、设计、监理单位不享有工程价款优先受偿权，在人民法院裁定受理房开企业破产重整申请日前的工程款债权只能作为普通债权予以受偿。但对房开企业破产重整，一般都需对房开企业的烂尾建设工程进行续建以向购房户实现交房，在工程竣工验收备案时，须勘察、设计、监理单位分别签署、盖章相关质量合格文件及竣工验收原始文件。此时，在前述三单位的工程款债权按普通债权清偿的前提下，勘察、设计、监理单位往往是拒绝配合办理工程竣工验收手续的。根据《中华人民共和国企业破产法》第十八条之规定，管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同有权决定解除或者继续履行。如果管理人选择解除合同，在房开企业未按约支付工程价款的前提下，勘察、设计、监理单位仍可拒绝配合办理工程竣工验收手续，重新选定该三单位在程序上会花费较长时间，导致重整程序推进缓慢，因此而新增加的成本过大，故选择继续履行合同更为有利。根据《中华人民共和国企业破产法》第四十二条之规定，因管理人或者债务人请求对方当事人履行双方均未履行完毕的合同所产生的债务为共益债务。为减少债务人损失，尽快推进破产重整进程，可通过绕开对勘察、设计、监理单位破产债权性质的认定，通过选择继续履行合同以共益债务的方式支付工程费用，并可请求当地政府部门的支持，协调勘察、设计、监理单位配合建设工程施工，办理工程竣工验收手续。
#破 42：人民法院受理破产申报后发生的下列债务，为共益债务：（一）因管理人或者债务人请求对方当事人履行双方均未履行完毕的合同所产生的债务； （二）债务人财产受无因管理所产生的债务；（三）因债务人不当得利所产生的债务；（四）为债务人继续营业而应支付的劳动报酬和社会保险费用以及由此产生的其他债务；（五）管理人或者相关人员执行职务致人损害所产生的债务；（六）债务人财产致人损害所产生的债务。
#破 43：破产费用和共益债务由债务人财产随时清偿。 债务人财产不足以清偿所有破产费用和共益债务的，先行清偿破产费用。 债务人财产不足以清偿所有破产费用或者共益债务的，按照比例清偿。 债务人财产不足以清偿破产费用的，管理人应当提请人民法院终结破产程序。人民法院应当自收到请求之日起十五日内裁定终结破产程序，并予以公告
#破113： 破产财产在优先清偿破产费用和共益债务后，依照下列顺序清偿： （一）破产人所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用，所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用，以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金；（二）破产人欠缴的除前项规定以外的社会保险费用和破产人所欠税款；（三）普通破产债权。
破产财产不足以清偿同一顺序的清偿要求的，按照比例分配。
破产企业的董事、监事和高级管理人员的工资按照该企业职工的平均工资计算。
（十五）劣后的债权
1、管理人审查债权时对行政、司法机关对债务人的罚款、罚金以及其他类似惩罚性费用，包括但不限于未执行的滞纳金和没收财产等有关费用认定为劣后债权，根据企业破产法第一百一十三条规定的顺序清偿后仍有剩余的，可依次用于清偿破产受理前产生的民事惩罚性赔偿金、行政罚款、刑事罚金等惩罚性债权的清偿原则进行清偿。
#九 28：破产债权的清偿原则和顺序。对于法律没有明确规定清偿顺序的债权，人民法院可以按照人身损害赔偿债权优先于财产性债权、私法债权优先于公法债权、补偿性债权优先于惩罚性债权的原则合理确定清偿顺序。因债务人侵权行为造成的人身损害赔偿，可以参照企业破产法第一百一十三条第一款第一项规定的顺序清偿，但其中涉及的惩罚性赔偿除外。破产财产依照企业破产法第一百一十三条规定的顺序清偿后仍有剩余的，可依次用于清偿破产受理前产生的民事惩罚性赔偿金、行政罚款、刑事罚金等惩罚性债权。
#破 113 ：破产财产在优先清偿破产费用和共益债务后，依照下列顺序清偿：
（一）破产人所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用，所欠应划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用，以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金；
（二）破产人欠缴的除前项规定以外的社会保险费用和破产人所欠税款；
（三）普通破产债权。
破产财产不足以清偿同一顺序的清偿要求的，按照比例分配。
破产企业的董事、监事和高级管理人员的工资按照该企业职工的平均工资计算。
2、债务人的各关联企业成员的债权人仍以该企业成员财产为限依法获得清偿。但关联企业成员之间不当利用关联关系形成的债权，应当劣后于其他普通债权顺序清偿，且该劣后债权人不得就其他关联企业成员提供的特定财产优先受偿。
#九 39：协调审理的法律后果。协调审理不消灭关联企业成员之间的债权债务关系，不对关联企业成员的财产进行合并，各关联企业成员的债权人仍以该企业成员财产为限依法获得清偿。但关联企业成员之间不当利用关联关系形成的债权，应当劣后于其他普通债权顺序清偿，且该劣后债权人不得就其他关联企业成员提供的特定财产优先受偿。
二、非破产债权审查
（一）不属于破产债权的情形：
1、人民法院受理破产申请后的债务利息；
2、债权人参加破产程序所支出的费用；
3、破产企业的股权、股票持有人在股权、股票上的权利；
4、已过诉讼时效的债权；
5、超出法定申请强制执行期限的债权；
6、债务人开办单位对债务人未收取的管理费、承包费；
7、政府无偿拨付给债务人的资金；
8、破产人与他人为同一债务担保，其他担保人承担了担保责任后向破产人主张债权的，除非担保合同另有相互追偿的约定，不认定为破产债权。
9、相关法律、法规、司法解释规定的不属于破产债权的其他情形。
#审破规 61：：下列债权不属于破产债权：（一）行政、司法机关对破产企业的罚款、罚金以及其他有关费用；（二）人民法院受理破产案件后债务人未支付应付款项的滞纳金，包括债务人未执行生效法律文书应当加倍支付的迟延利息和劳动保险金的滞纳金；（三）破产宣告后的债务利息；（四）债权人参加破产程序所支出的费用；（五）破产企业的股权、股票持有人在股权、股票上的权利；（六）破产财产分配开始后向清算组申报的债权；（七）超过诉讼时效的债权；（八）债务人开办单位对债务人未收取的管理费、承包费。上述不属于破产债权的权利，人民法院或者清算组也应当对当事人的申报进行登记。
（二）不属于破产债权的权利，管理人也应当对当事人的申报进行登记
三、取回权审查
（一）非债务人财产的取回：人民法院受理破产申请后，债务人占有的不属于债务人的财产，该财产的权利人可以通过管理人取回。因此，取回权不适用本规则对债权审核的规定。
（二）债权人依据人民法院或者仲裁机关的相关生效法律文书向管理人主张取回所涉争议财产，管理人不得以生效法律文书错误为由拒绝其行使取回权的。
#破 38：人民法院受理破产申请后，债务人占有的不属于债务人的财产，该财产的权利人可以通过管理人取回。但是，本法另有规定的除外。第三十九条 人民法院受理破产申请时，出卖人已将买卖标的物向作为买受人的债务人发运，债务人尚未收到且未付清全部价款的，出卖人可以取回在运途中的标的物。但是，管理人可以支付全部价款，请求出卖人交付标的物。
最高人民法院关于适用《中华人民共和国企业破产法》若干问题的规定（二）[后简述为“# 破（二）”]26：权利人依据企业破产法第三十八条的规定行使取回权，应当在破产财产变价方案或者和解协议、重整计划草案提交债权人会议表决前向管理人提出。权利人在上述期限后主张取回相关财产的，应当承担延迟行使取回权增加的相关费用。
#破（二）27：权利人依据企业破产法第三十八条的规定向管理人主张取回相关财产，管理人不予认可，权利人以债务人为被告向人民法院提起诉讼请求行使取回权的，人民法院应予受理。
#破（二）28：权利人行使取回权时未依法向管理人支付相关的加工费、保管费、托运费、委托费、代销费等费用，管理人拒绝其取回相关财产的，人民法院应予支持。
#破（二）29：对债务人占有的权属不清的鲜活易腐等不易保管的财产或者不及时变现价值将严重贬损的财产，管理人及时变价并提存变价款后，有关权利人就该变价款行使取回权的，人民法院应予支持。
#破（二）30：债务人占有的他人财产被违法转让给第三人，依据物权法第一百零六条的规定第三人已善意取得财产所有权，原权利人无法取回该财产的，人民法院应当按照以下规定处理：（一）转让行为发生在破产申请受理前的，原权利人因财产损失形成的债权，作为普通破产债权清偿；（二）转让行为发生在破产申请受理后的，因管理人或者相关人员执行职务导致原权利人损害产生的债务，作为共益债务清偿。
#破（二）31：债务人占有的他人财产被违法转让给第三人，第三人已向债务人支付了转让价款，但依据物权法第一百零六条的规定未取得财产所有权，原权利人依法追回转让财产的，对因第三人已支付对价而产生的债务，人民法院应当按照以下规定处理（一）转让产债权清偿；（二）转让行为发生在破产申请受理后的，作为共益债务清偿。
#破（二）32：债务人占有的他人财产毁损、灭失，因此获得的保险金、赔偿金、代偿物尚未交付给债务人，或者代偿物虽已交付给债务人但能与债务人财产予以区分的，权利人主张取回就此获得的保险金、赔偿金、代偿物的，人民法院应予支持。
#破（二）33：管理人或者相关人员在执行职务过程中，因故意或者重大过失不当转让他人财产或者造成他人财产毁损、灭失，导致他人损害产生的债务作为共益债务，由债务人财产随时清偿不足弥补损失，权利人向管理人或者相关人员主张承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持。
上述债务作为共益债务由债务人财产随时清偿后，债权人以管理人或者相关人员执行职务不当导致债务人财产减少给其造成损失为由提起诉讼，主张管理人或者相关人员承担相应赔偿责任的，人民法院应予支持。
#破（二）39：出卖人依据企业破产法第三十九条的规定，通过通知承运人或者实际占有人中止运输、返还货物、变更到达地，或者将货物交给其他收货人等方式，对在运途中标的物主张了取回权但未能实现，或者在货物未达管理人前已向管理人主张取回在运途中标的物，在买卖标的物到达管理人后，出卖人向管理人主张取回的，管理人应予准许。
出卖人对在运途中标的物未及时行使取回权，在买卖标的物到达管理人后向管理人行使在运途中标的物取回权的，管理人不应准许。
#破（二）40：债务人重整期间，权利人要求取回债务人合法占有的权利人的财产，不符合双方事先约定条件的，人民法院不予支持。但是，因管理人或者自行管理的债务人违反约定，可能导致取回物被转让、毁损、灭失或者价值明显减少的除外。
第五章 后债权审查事项
一、债权确认两大程序
（一）管理人根据审查结果编制并最终形成《债权表》，作为管理人债权审查的书面文件，提交第一次债权人会议核查债权。《债权表》应当记载债权人名称、申报债权金额、审查债权金额、有无财产担保、备注说明等事项。
（二）根据《企业破产法》的规定，债权确认分为非诉程序、诉讼程序两大程序。非诉程序是指通过债权人会议核查及人民法院裁定方式确认；诉讼程序是指在债权人或债务人对债权表有异议的情况下通过人民法院判决方式确认债权。
1、债权确认非诉程序：债权人、债务人对管理人编制的《债权表》记载无异议的，在非诉程序中经债权人会议核查，由受理破产案件的人民法院裁定后直接确认，《债权表》记载的无异议债权，通过非诉程序得到确认。
2、债权确认诉讼程序：债权人、债务人对管理人编制的《债权表》记载有异议的，可以向受理破产案件的人民法院提起债权确认之诉。债权异议权，赋予被异议的债权人、债务人和其他债权人。即债权异议，包括债权人对自己债权的异议、债权人对《债权表》中记载的他人债权的异议、债务人对《债权表》记载事项的异议。
（1）债权异议的处理方式及后果
①根据《企业破产法》规定，管理人在债权审查基础上应制作《债权表》，并将《债权表》提交债权人会议进行核查。在债权人会议结束后，管理人可以要求有异议的债权人或债务人提交正式的债权异议表，详细说明异议的具体事实与理由，并附带相关证据材料。管理人应在合理期限内对有异议债权进行复审，并向有异议的债权人或债务人发出书面审查意见。
#破 57：管理人收到债权申报材料后，应当登记造册，对申报的债权进行审查，并编制债权表。债权表和债权申报材料由管理人保存，供利害关系人查阅。
#破 58：依照本法第五十七条规定编制的债权表，应当提交第一次债权人会议核查。债务人、债权人对债权表记载的债权无异议的，由人民法院裁定确认。债务人、债权人对债权表记载的债权有异议的，可以向受理破产申请的人民法院提起诉讼。
②经管理人解释或调整后，有异议的债权人或债务人仍然不服的，或者管理人不予解释或调整的，有异议的债权人或债务人可以在债权人会议核查结束后十五日内向人民法院提起债权确认的诉讼。当事人之间在破产申请受理前订立有仲裁条款或仲裁协议的，应当向选定的仲裁机构申请确认债权债务关系。
#破（三）8： 债务人、债权人对债权表记载的债权有异议的，应当说明理由和法律依据。经管理人解释或调整后，异议人仍然不服的，或者管理人不予解释或调整的，异议人应当在债权人会议核查结束后十五日内向人民法院提起债权确认的诉讼。当事人之间在破产申请受理前订立有仲裁条款或仲裁协议的，应当向选定的仲裁机构申请确认债权债务关系。
③对向人民法院提起债权确认诉讼的债权，管理人根据人民法院的生效判决确定的债权金额、债权性质列入《债权表》，重新进入破产债权参与分配。
二、债权确认法律后果
（一）债权确认，一般产生三方面的法律后果：
1、被确认的债权，债权人获得参加破产程序的债权人资格，有权出席债权人会议，依据其被确认的债权性质及债权数额等在债权人会议中享有投票表决权；在破产财产分配时，参加同类债权的清偿顺位，并以此计算获得清偿数额。
2、依法未被确认的债权，债权人不得参与后续的破产程序。
3、债权不能确定或者尚未确定的债权，经人民法院临时确认债权的，债权人按照人民法院临时确定的债权性质和债权数额，在债权人会议行使表决权。但是，如果最终被确认不属于破产债权的，则不得参加破产财产分配，已经获得的分配，应当予以返还；如果最终确定为破产债权的，则按照最终确认的债权性质和债权数额参加表决或分配，已经按临时债权额行使的表决权不再纠正，但分配财产时应当按最终确定的债权比例进行。
#破 56：在人民法院确定的债权申报期限内，债权人未申报债权的，可以在破产财产最后分配前补充申报；但是，此前已进行的分配，不再对其补充分配。为审查和确认补充申报债权的费用，由补充申报人承担。
债权人未依照本法规定申报债权的，不得依照本法规定的程序行使权利。
第章 附则
本规则由贵阳市破产管理人协会编制，并负责调研和修订。
